Update Fusionskontrolle: OLG Düsseldorf schränkt expansive Auslegung der Transaktionswert-Schwelle durch das Bundeskartellamt ein
Die Transaktionswert-Schwellen sind eine Besonderheit des deutschen und österreichischen Fusionskontrollrechts. Sie ermöglichen auch solche Zusammenschlüsse aufzugreifen, bei denen der Umsatz des Zielunternehmens seine wirtschaftliche Potenz nicht ausreichend widerspiegelt. Trotz des gemeinsamen Leitfadens Transaktionswert-Schwellen des Bundeskartellamts und der Bundeswettbewerbsbehörde, sorgt die Anwendung der Transaktionswert-Schwellen in der Praxis immer wieder für Rechtsunsicherheit. Zwei kürzlich ergangene Beschlüsse des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf setzen einer expansiven Auslegung in Deutschland nun Grenzen.
Hintergrund
Auch wenn die Transaktionswert-Schwelle bereits 2017 in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eingeführt wurde, sind gerichtliche Entscheidungen zu ihrer Reichwerte selten. Denn häufig entscheiden sich Unternehmen zu einer vorsorglichen Anmeldung beim Bundeskartellamt oder zumindest zu einer informellen Anfrage, wenn eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Bestehens einer Anmeldepflicht besteht.
Eingebettet in einen Gebührenrechtsstreit hat das OLG Düsseldorf nun aber über die Anwendung der Transaktionswert-Schwelle in einem Fall entschieden, in dem keine Anmeldung beim Bundeskartellamt erfolgte, obwohl der Transaktionswert bei weit über EUR 1 Milliarde lag. Das US-Softwareunternehmen Adobe hatte 2018 zwei weltweit tätige Zielunternehmen erworben, die Software für den E-Commerce-Bereich bzw. zur Automatisierung des B2B-Marketings herstellten und u.a. auch in Deutschland vertrieben. Gleichwohl wurde die Umsatz-Schwelle in Deutschland nicht erfüllt. Das Bundeskartellamt hielt den Erwerb unter der Transaktionswert-Schwelle für anmeldepflichtig und prüfte den bereits vollzogenen Erwerb daher im Rahmen eines Entflechtungsverfahrens. Da keine erhebliche Wettbewerbsbehinderung festgestellt werden konnte, stellte das Bundeskartellamt das Entflechtungsverfahren wieder ein, erlegte Adobe jedoch die Kosten des Verfahrens auf. Adobe setzte sich hiergegen zur Wehr. Inzident war durch das OLG Düsseldorf das Bestehen einer Anmeldepflicht zu überprüfen (Pressemitteilung).
Gesetzeswortlaut
Die Anwendung der Transaktionswert-Schwelle setzt voraus, dass der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als EUR 400 Millionen beträgt. Kumulativ dazu müssen aber weitere Kriterien erfüllt werden: Zum einen gelten auch hier gewisse Umsatzkriterien (weltweiter Umsatz der beteiligten Unternehmen von mehr als EUR 500 Millionen und Umsatz eines beteiligten Unternehmens in Deutschland von mehr als EUR 50 Millionen). Zum anderen greift die Transaktionswert-Schwelle gerade nur dann, wenn die Umsätze des Zielunternehmens in Deutschland nicht mehr als EUR 17,5 Millionen betragen, dieses aber dennoch „in erheblichem Umfang im Inland tätig ist“. Hieraus folgt der Charakter der Transaktionswert-Schwelle als Auffangtatbestand gegenüber der Umsatz-Schwelle. Der unbestimmte Rechtsbegriff der erheblichen Inlandstätigkeit ist aber auslegungsbedürftig und führt damit – anders als eindeutig zu beurteilende Umsatzkriterien – zu Rechtsunsicherheit für Unternehmen.
Der Leitfaden des Bundeskartellamts ist bei der Beurteilung einer Anmeldepflicht zwar hilfreich, manifestiert hierbei aber nur die behördliche Interpretation und kann die Gerichte mangels gesetzlichen Charakters nicht binden. Er bildet auch nicht alle denkbaren Fallkonstellationen und Anwendungsfragen ab.
Erforderlicher Grad an Inlandstätigkeit
Wesentlich für die Beschlüsse war die Einschätzung, dass die in Deutschland erzielten Umsätze der Zielunternehmen deren Marktposition und Wettbewerbspotential hinreichend widerspiegelten. Dass Zusammenschlüsse, bei denen die Umsätze das wettbewerbliche Potential angemessen widerspiegeln, nicht in den Anwendungsbereich der Transaktionswert-Schwelle fallen, hat auch das Bundeskartellamt in seinem Leitfaden ausdrücklich anerkannt.
Das OLG Düsseldorf betonte, dass bei „reifen Märkte“ in erster Linie auf die erzielten Umsätze abzustellen ist. Da die Zielunternehmen ihre Software im Zeitpunkt des Unternehmenserwerbs bereits seit rund zehn Jahren (auch in Deutschland) vertrieben, sei vom Vorliegen eines "reifen Marktes" auszugehen. Das Gericht prüfte dennoch, ob sonstige besondere Anhaltspunkte für eine erhebliche Inlandstätigkeit sprechen. Eine Firmenpräsenz, sowie Mitarbeiter, Kunden, und Umsätze im Inland sind hierfür jedoch nicht per se ausreichend. Vielmehr muss ein besonderer „Grad“ erreicht sein, was insbesondere bei „reifen Märkten“ restriktiv zu verstehen ist. Ein bloß abstraktes Wachstumspotenzial, das aus dem (anteilig auf Deutschland entfallenden) Kaufpreis geschlussfolgert wird, genügt hierfür nicht.
Das Bundeskartellamt hatte daher zu Unrecht eine Anmeldepflicht angenommen und hätte kein Entflechtungsverfahren einleiten dürfen.
Fazit
Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf schränken eine expansive Auslegung der Transaktionswert-Schwelle ein und knüpfen deren Anwendung an konkrete Nachweisanforderungen. Sie tragen damit zu mehr Rechtssicherheit bei der Beurteilung einer fusionskontrollrechtlichen Anmeldepflicht in Deutschland bei.
Die Beschlüsse sind jedoch fallspezifisch. Klar ist, dass hochdynamische und innovative Märkte anders behandelt werden müssen als Märkte mit etablierter Umsatzstruktur. Dies zeigt unter anderem die kürzliche Übernahme des Biotechnologieunternehmens Olink durch Thermo Fisher, welche vom Bundeskartellamt unter der Transaktionswert-Schwelle geprüft und erst im vertieften Prüfverfahren freigegeben wurde (mehr dazu auf Noerr Insights). Die Beschlüsse sind damit kein „Freifahrtschein“ für Akquisitionen von forschungsstarken Unternehmen oder wenn neuartige Wachstumsmärkte betroffen sind. Auch der Kontrolle von sogenannten killer acquisitions wird kein Riegel vorgeschoben, sofern eine hohe wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit des Zielunternehmens in Deutschland konkret nachgewiesen werden kann.
Unternehmen, insbesondere in innovativen und dynamischen Märkten, sollten stets sorgfältig abwägen, welche Faktoren jenseits der reinen Umsatzzahlen entscheidend für die Anmeldepflicht sein könnten. Informelle Anfragen beim Bundeskartellamt bleiben häufig ratsam, um mögliche Unsicherheiten im Vorfeld zu klären.
Noch mehr Klarheit durch die Entscheidungsgründe?
Man darf auf die noch zu veröffentlichenden Gründe der Beschlüsse gespannt sein. Es wäre sehr begrüßenswert, wenn diese weitere Auslegungshinweise zur Transaktionswert-Schwelle enthielten.
Sprechen Sie uns bei Fragen zur Transaktionswert-Schwelle gerne jederzeit an.
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