Transparenz­register: Aktualisierung der FAQ des Bundes­verwaltungs­amtes vom 05. Mai 2023

• Erstmalig Ausführungen zu den Meldepflichten für ausländische Gesellschaften mit Immobilienbesitz in Deutschland
• Erstmalig Ausführungen zur Meldepflicht der eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (eGbR)
• Weiterhin keine Klarstellung zur Meldung börsennotierter Gesellschaften

Das Bundesverwaltungsamt (BVA) legte jüngst, mit Stand 05.05.2023, eine Aktualisierung seiner Fragen und Antworten zum Geldwäschegesetz („BVA-FAQ 2023/I“) vor. Die letzte Aktualisierung liegt knapp ein Jahr zurück (siehe hierzu unser Beitrag vom 03.06.2022).

I. Meldepflichten für Auslandsgesellschaften mit Immobilienbesitz in Deutschland

Die grundlegende Pflicht zur Meldung ihrer wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister gilt nur für inländische juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften (§ 20 Abs. 1 Satz 1 GwG). Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 GwG gilt diese Pflicht jedoch auch für Gesellschaften mit Sitz im Ausland („Auslandsgesellschaften“), wenn sie

• Eigentum an einer im Inland gelegenen Immobilie halten oder sich verpflichten, solches Eigentum zu erwerben,
• unmittelbar oder mittelbar eine Beteiligung von mind. 90% an einer Gesellschaft mit inländischen Immobilien innenhaben (sog. Anteilsvereinigung iSv. § 1 Abs. 3 GrEStG) oder
• unmittelbar oder mittelbar eine wirtschaftliche Beteiligung von mind. 90% an einer Gesellschaft mit inländischen Immobilien innehaben (sog. wirtschaftliche Anteilsvereinigung iSv. § 1 Abs. 3a GrEStG).

Die Meldepflicht von Auslandsgesellschaften zum Transparenzregister besteht im Hinblick auf unmittelbare Immobilienerwerbe (Asset Deal) bereits seit dem 01.01.2020. Die ergänzende Meldepflicht für mittelbare Immobilienerwerbe mit Bezug zum GrEStG (Share Deal) besteht seit dem 01.08.2021. Mit Wirkung zum 28.12.2022 wurde durch das Sanktionsdurchsetzungsgesetz II (BGBl 2022 I 2606) die Meldepflicht für Bestandsimmobilien eingeführt. Demnach sind nun auch Auslandsgesellschaften, die Immobilien im Inland halten und nicht bereits im Zuge des Erwerbs zur Meldung an das Transparenzregister verpflichtet waren, zur Meldung ihrer wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet. Das gilt auch in den Fällen, in denen die Auslandsgesellschaften mittelbar über andere Gesellschaften inländische Immobilien halten (d.h. der Grunderwerbsteuertatbestand nach § 1 Abs. 3 oder 3a GrEStG wurde in der Vergangenheit verwirklicht). Für diese Fälle sieht § 59 Abs. 13 GwG eine Übergangsfrist bis 30.06.2023 vor. In den BVA-FAQ 2023/I nimmt das BVA in Teil 1 Abschnitt A Ziff. II nun erstmals umfassend zu den Meldepflichten zum Transparenzregister für Auslandsgesellschaften mit Immobilienbesitz in Deutschland Stellung.

Hierbei stellt das BVA unter anderem klar, dass für Bestandsfälle im Falle des mittelbaren Immobilienerwerbs mit Bezug zum GrEStG (Share Deal) auf das am 01.08.2021 gültige Grunderwerbsteuergesetz abzustellen ist und damit auf den Schwellenwert von 90% (und nicht den bis zum 30.06.2021 grunderwerbsteuerlich relevanten Schwellenwert von 95%) (BVA-FAQ 2023/I, Abschnitt A. Ziff. II.2.). Das kann in der Praxis zu einem Auseinanderfallen der Transparenzregistermeldepflicht vom Grunderwerbsteuerrecht führen – beispielsweise weil ein bis zum 30.06.2021 erfolgter Share Deal durch eine Auslandsgesellschaft iHv. 90% keine Grunderwerbsteuer ausgelöst hat, aber diese Transaktion nun zum Transparenzregister melde-pflichtig ist. Ferner wird eine Meldepflicht zum Transparenzregister nicht dadurch suspendiert, dass für grunderwerbsteuerliche Zwecke ein anderer Tatbestand vorrangig anwendbar ist (z.B. die Änderung des Gesellschafterbestandes nach § 1 Abs. 2a oder 2b GrEStG). Dabei sind im Falle mittelbarer Beteiligungsstrukturen nach Ansicht des BVA sämtliche Gesellschaften in der Beteiligungskette meldepflichtig, soweit sie jeweils für sich betrachtet die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 oder Abs. 3a GrEStG erfüllen und den Schwellenwert von mindestens 90% der Anteile erreichen (BVA-FAQ 2023/I, Abschnitt A. Ziff. II.4). In mehrstufigen Strukturen beschränkt sich die Meldepflicht damit insbesondere nicht auf diejenige (Auslands-)Gesellschaft, die den Tatbestand verwirklicht und Schuldner einer ggf. anfallenden Grunderwerbsteuer ist. Das BVA weist hierzu ausdrücklich darauf hin, dass für die Bestimmung des Umfangs der unmittelbar oder mittelbar kontrollierten Gesellschaftsanteile die vom GwG abweichenden Grundsätze des GrEStG (BVA-FAQ 2023/I, Abschnitt A. Ziff. II.3. und 4.) gelten. Der gewichtigste Unterschied liegt darin, dass für Zwecke des GrEStG, je nach Konstellation, Anteile über die Beteiligungsebenen hinweg durchgerechnet/multipliziert werden oder eine Mindestbeteiligung von 90% auf jeder Beteiligungsstufe erforderlich ist. Hingegen verbietet sich nach dem GwG ein Durchrechnen bzw. eine Multiplikation, vielmehr ist Kontrolle im Sinne des GwG – dies in der Regel durch Kapital- oder Stimmrechtsmehrheit – auf jeder Beteiligungsebene erforderlich.

Vor diesem Hintergrund ist für die Prüfung etwaiger Transparenzregisterpflichten von Auslandgesellschaften, die mittelbar Immobilien in Deutschland halten, ein zweistufiges Vorgehen angezeigt: Zunächst ist zu prüfen, ob bei der Auslandsgesellschaft ein grunderwerbsteuerbarer Vorgang im Sinne des § 1 Abs. 3 oder Abs. 3a GrEStG erfüllt ist. Ist diese Vorfrage mit Ja zu beantworten, ist in einem zweiten Schritt der wirtschaftlich Berechtigte der betreffenden Auslandsgesellschaft nach den Kriterien gemäß § 3 GwG zu ermitteln. Die Meldepflicht von Auslandsgesellschaften mit Immobilienbesitz in Deutschland entfällt jedoch gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 GwG, wenn die Auslandsgesellschaft die Angaben nach Art. 1 Nr. 15 lit. c) der Richtlinie (EU) 2018/843 und nach § 19 Abs 1 GwG bereits an ein anderes Register eines Mitgliedstaates der Europäischen Union übermittelt hat. Nach den BVA-FAQ 2023/I soll diese Privilegierung auch gelten, wenn nach dem Recht des anderen Mitgliedstaates andere, weniger oder mehr Personen als wirtschaftlich Berechtigte gelten, als nach der deutschen Rechtslage (BVA-FAQ 2023/I, Abschnitt A. Ziff. II.6.). Die Mitteilung von wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister eines Nicht-EU-Mitgliedstaates (z.B. auch in einem EWR-Staat), ist nicht ausreichend.

II. Meldepflicht der eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (eGbR)

Die BVA-FAQ 2023/I äußern sich zudem erstmals zu den durch das MoPeG indizierten und zum 01.01.2024 in Kraft tretenden Änderungen im Bereich der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Soweit GbR in das zum 01.01.2024 neu einzuführende Gesellschaftsregister eingetragen werden, sind diese sog. eingetragenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts (eGbR) gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG zur Meldung ihrer wirtschaftlich Berechtigten an das Transparenzregister verpflichtet (BVA-FAQ 2023/I, Teil 1, Abschnitt B, Ziff. I.9.).

Ergänzend enthalten die BAV-FAQ nun erstmals Erläuterungen dazu, wer als wirtschaftlich Berechtigter einer transparenzpflichtigen Vereinigung gilt, wenn diese (mittelbar) über eine GbR gehalten wird. Wie für die Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten in mittelbaren Beteiligungsstrukturen üblich, gelten dabei diejenigen natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte der transparenzpflichtigen Vereinigung, die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 bis 4 GwG beherrschenden Einfluss bzw. Kontrolle auf die GbR ausüben können (BVA-FAQ 2023/I, Teil 1, Abschnitt B, Ziff. III.5.). Dies setzt beispielsweise eine Stimmrechtsmehrheit in der Gesellschafterversammlung der GbR voraus oder das Halten von mehr als 50% des Kapitals der GbR.

III. Weiterhin keine Klarstellung zur Meldung börsennotierter Gesellschaften

Leider enthalten auch die BVA-FAQ 2023/I keine Klarstellung zum Inhalt der Meldung des wirtschaftlich Berechtigten bei börsennotierten Gesellschaften. Da Gesellschaften, die an einem organisierten Markt im Sinne des § 2 Absatz 11 WpHG notiert sind, aus der Definition des wirtschaftlich Berechtigten in § 3 Abs. 2 Satz 1 GwG ausgenommen sind, ist derzeit unklar, wie sich der wirtschaftlich Berechtigte bei börsennotierten Gesellschaften ermittelt bzw. welchen Inhalt die Meldung des wirtschaftlich Berechtigten einer börsennotierten Gesellschaft zum Transparenzregister haben sollte (siehe hierzu auch unser Beitrag vom 03.06.2022).

Aus unserer Sicht wünschens‐ und empfehlenswert wäre, dass im Hinblick auf die Definition des wirtschaftlich Berechtigten (jedenfalls zum Zwecke des Transparenzregisters) nicht länger zwischen börsennotierten und nicht‐börsennotierten Gesellschaften differenziert wird und der Gesetzgeber diese Unklarheit beseitigt. Solange dies nicht erfolgt ist, sollten Erläuterungen zum Inhalt der Meldung des wirtschaftlich Berechtigten börsennotierter Gesellschaften in die BVA‐FAQ aufgenommen werden.