Grenzüber­schreitende Umwandlungen (Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel) bieten rechtssichere Gestaltungs­chancen

Das Gesetz zur Umsetzung der EU-Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) (BGBl. I 2023, Nr. 51 v. 28.02.2023) ist heute in Kraft getreten, nachdem es am 20.01.2023 vom Bundestag und am 10.02.2023 vom Bundesrat verabschiedet wurde. Damit sind die Vorgaben für den Formwechsel und die Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung) über eine oder mehrere EU/EWR-Binnengrenzen im Umwandlungsgesetz gemeinsam mit der (schon kodifizierten) grenzüberschreitenden Verschmelzung normiert. Zuvor eröffnete sich den Unternehmen in der Praxis nur der weniger rechtssichere Weg über die Grenze unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV), d.h. aber ohne Einzelregelungen, lediglich mittels entsprechender Anwendung vergleichbarer Normen. Grenzüberschreitende Spaltungen waren Unternehmen in der EU/dem EWR nach bisher überwiegender Meinung ohne zugrundeliegendes Regime in den beteiligten Mitgliedstaaten praktisch verschlossen. Der Werkzeugkasten für rechtssichere Umstrukturierungsmaßnahmen ist nun durch das UmRUG bedeutend vielfältiger geworden. Im Einzelnen bedürfen die spezifischen Verfahrensschritte einer grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme sorgfältiger und vorausschauender Planung. Auch ist zu konstatieren, dass die EU-Umwandlungsrichtline der Verfahrensbeschleunigung keine Priorität beigemessen hat – ratsam ist daher, inklusive Vorbereitungsphase wenigstens ein halbes Jahr für die gesellschaftsrechtliche Umsetzung einzuplanen (im Fall der Durchführung eines Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens kann das Vorhaben durchaus mehr als ein Jahr in Anspruch nehmen).

Die Anfang 2020 in Kraft getretene EU-Umwandlungsrichtline gab den Mitgliedstaaten eine Frist zur Umsetzung in nationales Recht bis zum 31.01.2023. In Deutschland erfolgte dies nach dem bewährten Konzept von zwei komplementierenden Gesetzen:

• Die gesellschaftsrechtlichen Aspekte sind in dem heute in Kraft getretenen Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Gesetze (UmRUG) normiert. Dieses wurde federführend vom Bundesministerium für Justiz (BMJ) vorbereitet, das hierzu am 20.04.2022 einen Referentenentwurf (UmRUG-RefE) veröffentlichte. Das Bundeskabinett übernahm die vom BMJ vorgeschlagenen Neuerungen im Wesentlichen und verabschiedete am 06.07.2022 den entsprechenden Regierungsentwurf (UmRUG-RegE). Nach einer ersten Debatte im Bundestag Mitte Dezember wurde der UmRUG-RegE in den Rechtausschuss zurücküberwiesen und erfuhr durch die im Rahmen der Sachverständigenanhörungen vorgetragenen Stellungnahmen einige wesentliche Änderungen.
  
  
• Zu den mitbestimmungsrechtlichen Aspekten erarbeitete das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) den Entwurf zur Umsetzung der Bestimmungen der Umwandlungsrichtlinie über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (MgFSG), der auch punktuelle Änderungen des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) vorsieht (UmRMitbestG-RefE). Das Bundeskabinett hatte zeitgleich mit dem UmRUG-RegE ebenfalls einen im Wesentlichen unveränderten Regierungsentwurf verabschiedet (UmRMitbestG-RegE), der ohne Änderung vom Bundestag bereits am 01.12.2022 beschlossen und am 16.12.2022 vom Bundesrat gebilligt wurde. Die mitbestimmungsrechtliche Umsetzung durch das UmRMitbestG (BGBl. I 2023, Nr. 10 v. 13.01.2023) konnte daher bereits pünktlich mit Ende der Umsetzungsfrist am 31.01.2023 in Kraft treten.
  
  

A. Überblick des neuen gesellschaftsrechtlichen Rahmens

Die EU-Umwandlungsrichtlinie intendiert, unionsweit Umstrukturierungen effizienter zu machen; dahinter steht die auch vom EuGH konturierte Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV). Das UmRUG wählt hierzu eine kohärente Integration in die bewährte Verweistechnik des Umwandlungsgesetzes (UmwG), wobei die grenzüberscheitenden Strukturmaßnahmen der Verschmelzung, Spaltung und des Formwechsels fortan zusammen in einem (neuen) Sechsten Buch geregelt werden. Zudem passt das UmRUG entsprechende Regelungen auch für rein nationale Konstellationen an.

Die Neuregelungen gelten im Wesentlichen nur für Kapitalgesellschaften (AG, SE, KGaA und GmbH), wobei für die grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme (Aufspaltung/Abspaltung/Ausgliederung) mit der sogenannten 4/5-Regel eine weitere Einschränkung hinzukommt. Demnach sind diejenigen Gesellschaften ausgeklammert, die in den letzten sechs Monaten vor Offenlegung des Spaltungsplans durchschnittlich eine Zahl von Arbeitnehmern beschäftigten, die mehr als 4/5 des im nationalen Recht vorgesehenen Schwellenwerts für die unternehmerische Mitbestimmung entspricht. Dies soll eine Mitbestimmungsverhinderung durch grenzüberschreitende Gestaltung ausschließen und bedeutet für eine deutsche Kapitalgesellschaft, dass eine Herausspaltung nach dem UmRUG nur in Betracht kommt, wenn sie und die übernehmende Gesellschaft durchschnittlich weniger als 400 Arbeitnehmern beschäftigen. Im Fall der Hereinspaltung ergibt sich die maßgebliche Arbeitnehmeranzahl nach dem Recht des Staates, dem die übertragende Gesellschaft unterliegt.

Im Übrigen bleibt es dabei, dass ausschließlich die grenzüberschreitende Hereinverschmelzung (inbound merger) auf eine bereits existierende Personenhandelsgesellschaft (oHG/KG) mit in der Regel nicht mehr als 500 Arbeitnehmern gesetzlich geregelt ist. Alle sonstigen Fälle unter Beteiligung von Personengesellschaften müssen in der Praxis weiterhin – wie bisher beispielsweise auch bei einem grenzüberschreitenden Formwechsel – unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV), d.h. aber ohne rechtssichere Einzelregelungen, mittels entsprechender Anwendung vergleichbarer Normen gelöst werden.

Aus Unternehmenssicht sind zusammengefasst insbesondere folgende Neuerungen relevant:

Minderheitenschutz

 

• Minderheitsgesellschaftern steht ein Austrittsrecht gegen Barabfindung zu, wenn es infolge der grenzüberschreitenden Umwandlung (Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel) zu einer Änderung des für sie anwendbaren Rechts kommt.
  
  
• Der im Spruchverfahren festgesetzte Anspruch auf Verbesserung des Umtauschverhältnisses von Anteilsinhabern einer AG, SE oder KGaA kann sowohl bei nationalen als auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen anstatt durch bare Zuzahlung durch Gewährung neuer Aktien erfüllt werden. Ein Sachkapitalerhöhungsbeschluss zur Erfüllung dieses Nachbesserungsanspruchs kann nicht seinerseits mit der Bewertungsrüge angefochten werden (Sacheinlagegegenstand ist der gerichtlich im Spruchverfahren festgestellte Nachbesserungsanspruch). Soweit dies etwa zum Liquiditätsschutz beabsichtigt ist, muss eine dahingehende Entscheidung allerdings bereits im Umwandlungsplan enthalten sein.
  
  
• Das Spruchverfahren steht künftig ebenso Anteilsinhabern der übernehmenden Gesellschaft bei nationalen wie auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen zur Verfügung. Damit geht einher, dass die Umwandlungsmaßnahme nicht mit der Bewertungsrüge angefochten werden kann; dies gewährleistet eine effizientere und beschleunigte Umsetzung der Maßnahme.
  
  

Gläubigerschutz

 

• Gläubiger eines aus Deutschland herausumwandelnden Rechtsträgers (Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel) können unter bestimmten Voraussetzungen Sicherheitsleistung beanspruchen für entstandene, aber im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Umwandlungsplans noch nicht fällige Forderungen, wenn die Erfüllung der Forderung durch die Umwandlung gefährdet wird. Hierdurch ergibt sich ein vorgelagertes Schutzkonzept. Bei innerstaatlichen Umwandlungen beginnt die sechsmonatige Frist zur Geltendmachung von Sicherheitsleistungen hingegen erst nach Eintragung der Verschmelzung.
  
  
• Mittels Glaubhaftmachung des Anspruchs (also insb. durch eidesstattliche Versicherung) haben Gläubiger die Möglichkeit, die Sicherheitsleistung gerichtlich einzufordern. Solange ein derartiges Verfahren nicht abgeschlossen ist, gilt eine Registersperre.
  
  
• Bei nationalen und grenzüberschreitenden Spaltungen ist die gesamtschuldnerische wechselseitige Nachhaftung der beteiligten Rechtsträger für die ihnen jeweils nicht zugewiesenen Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers vor der Spaltung auf das ihnen jeweils zugeteilte Nettoaktivvermögen beschränkt.
  
  

Stärkung von Arbeitnehmerrechten

 

• Arbeitnehmer bzw. ihre Vertretungen haben erweiterte Informations- und Konsultationsrechte; bspw. ist der Umwandlungsbericht dem Betriebsrat (bzw. Gesamt-/Konzernbetriebsratsgremien oder – so die Regierungsbegründung – dem Europäischen bzw. SE-Betriebsrat) oder den Arbeitnehmern sechs Wochen (zuvor: Monatsfrist bei grenzüberschreitender Verschmelzung) vor Umwandlungsbeschlussfassung zugänglich zu machen und eine binnen Wochenfrist vor Beschlussfassung retournierte Stellungnahme ist ihrerseits unverzüglich durch das Vertretungsorgan an die beteiligten Anteilsinhaber weiterzuleiten.
  
  
• Flankiert wird die Einhaltung der Arbeitnehmerrechte durch die hierüber abzugebende Versicherung von dem Vertretungsorgan des umwandelnden Rechtsträgers bei der Handelsregisteranmeldung.
  
  

Register

 

• Eine digitale, unionsweite Kommunikation der beteiligten Registerbehörden via Business Registers Interconnection System (BRIS) verspricht sowohl eine Effizienzsteigerung und lässt auch eine erhöhte Transparenz
  
  
• Die den Registergerichten zugewiesene Missbrauchskontrolle kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten für missbräuchliche oder betrügerische Zwecke der grenzüberschreitenden Umwandlung zu einer erheblichen Verzögerung der Ausstellung der Verschmelzungsbescheinigung oder gänzlich zur Eintragungsverweigerung führen. Findet eine Missbrauchsprüfung statt, kann das Gericht die für das Registerverfahren vorgesehene dreimonatige Höchstdauer um weitere drei Monate verlängern. Das UmRUG nennt nicht abschließend folgende Anhaltspunkte für einen potenziellen Missbrauch, die eine Prüfpflicht auslösen:
  
  
  1. Einleitung eines durchzuführenden Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens erst nach gerichtlicher Aufforderung;
     
     
  2. Zahl der Arbeitnehmer von einem der beteiligten Unternehmen beträgt mindestens 4/5 des für die Unternehmensmitbestimmung maßgeblichen Schwellenwerts der deutschen Mitbestimmungsgesetze, im Zielland wird keine Wertschöpfung erbracht und der Verwaltungssitz verbleibt in Deutschland; oder
     
     
  3. ausländische Gesellschaft wird durch grenzüberschreitende Verschmelzung Schuldnerin von Betriebsrenten oder -anwartschaften und diese Gesellschaft hat kein anderweitiges operatives Geschäft.

 

Überblick der grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen nach dem UmRUG (Download als PDF beim Klick auf die Tabelle):

Zeitlicher Überblick einer grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme mit wesentlichen Schritten und zu beachtenden Fristen (Download als PDF beim Klick auf die Übersicht):

 

 

B. Überblick des neuen mitbestimmungsrechtlichen Rahmens

Das UmRMitbestG novelliert das MgVG (Regelungen betreffend die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung) und schafft parallel ein neues Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG). Gemein ist dem MgVG und MgFSG – wie auch dem Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) –, dass sie in erster Linie Vorgaben für die aus einer grenzüberschreitenden Umwandlung hervorgehende Gesellschaft mit Sitz in Deutschland vorsehen.

Aus Unternehmenssicht sind zusammengefasst insbesondere folgende Neuerungen relevant:

• Es gilt das Sitzstaatsprinzip, d.h. wie schon bisher bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nach dem MgVG sind die Mitbestimmungsregeln des Mitgliedstaats, in dem die aus der Umwandlung hervorgehende Gesellschaft ihren Satzungssitz hat, maßgeblich. Die Regeln des MgVG und des MgFSG zum Verhandlungsverfahren und zur Auffanglösung gelten also lediglich für grenzüberschreitende Herein-Umwandlungen.
  
  
• Bei allen drei Arten der grenzüberschreitenden Umwandlung (Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel) sind Verhandlungen über die Mitbestimmung in einer hervorgehenden Gesellschaft erforderlich, im Fall einer (i) Mitbestimmungsminderung, (ii) Benachteiligung ausländischer, d.h. nicht deutscher Arbeitnehmer und (iii) nunmehr bereits auch dann, wenn eine beteiligte Gesellschaft eine Zahl von Arbeitnehmern beschäftigt, die mindestens 4/5 des Schwellenwerts entspricht, der die Unternehmensmitbestimmung im Wegzugsmitgliedstaat auslöst (sog. „Vier-Fünftel-Regelung“).
  
  
• Das Verfahren zur Bildung und die Zusammensetzung des sog. besonderen Verhandlungsgremiums (BVG) nach dem MgFSG entspricht den bekannten Regelungen des MgVG für grenzüberschreitende Verschmelzungen. Eine Besonderheit ergibt sich allerdings dann, wenn bei einer grenzüberschreitenden Spaltung mehrere Gesellschaften aus der sich spaltenden Gesellschaft hervorgehen: in diesem Fall ist für jede dieser Gesellschaften ein BVG zu bilden.
  
  
• Eine erneutes Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens ist bei einer grenzüberschreitenden und innerstaatlichen Umwandlungsmaßnahme durchzuführen, wenn diese innerhalb von vier Jahren nach der Eintragung der aus grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme hervorgehenden Gesellschaft erfolgt.
  
  
• Ein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren ist auch bei „strukturellen Änderungen“, die innerhalb von vier Jahren nach der Eintragung der aus einer grenzüberschreitenden Umwandlung oder Spaltung hervorgehenden Gesellschaft erfolgen, durchzuführen, wenn sie bewirken, dass Arbeitnehmern Mitbestimmungsrechte vorenthalten oder entzogen werden. Eingeführt worden ist hier ein – unionsrechtlich problematisches – „Missbrauchsverbot“.
  
  

C. Steuerliche Implikationen

Aufgrund der ganz wesentlichen Beziehung zwischen dem Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) und dem Umwandlungsrecht ist das UmRUG auch steuerlich bedeutsam. Das UmwStG war dem Gesellschaftsrecht bislang in Bezug auf grenzüberschreitende Sachverhalte voraus. Bereits durch das SEStEG v. 07.12.2006 (BGBl I. 2006, 2782) wurden Umwandlungen in der EU/dem EWR bzw. grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge unter Beteiligung von EU/EWR Rechtsträgern im Grundsatz vom UmwStG erfasst. Mit den weiteren Änderungen durch das KöMoG v. 25.06.2021 (BGBl. I 2021, 2050) wurde das UmwStG mit Wirkung ab dem 01.01.2022 sogar teilweise globalisiert, sodass z.B. Verschmelzungen, Abspaltung und Aufspaltungen von Körperschaften mit Drittstaatenbezug nunmehr auch vom Anwendungsbereich des UmwStG erfasst werden. In der Beratungspraxis scheiterten grenzüberschreitende Spaltungen oder Formwechsel allerdings bisher zum Teil an der fehlenden gesellschaftsrechtlichen Rechtssicherheit. Dies ändert sich nun zumindest teilweise durch das UmRUG, wenn auch die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten noch immer hinter denen des UmwStG zurück bleiben, da z.B. Drittstaatenfälle weiterhin nicht vom UmwG erfasst werden.

D. Übergangsregelung und Fazit

Bereits begonnene Strukturierungsvorhaben können noch auf Basis der bisherigen Regeln durchgeführt werden, wenn vor dem 01.03.2023 der Verschmelzungsvertrag oder der Spaltungs- und Übernahmevertrag geschlossen, der Verschmelzungs- oder Spaltungsplan aufgestellt oder der Formwechselbeschluss gefasst wurde und bis zum 31.12.2023 zur Handelsregistereintragung angemeldet wird.

Das UmRUG bietet Unternehmen in der EU/ dem EWR rechtssichere Gestaltungschancen durch grenzüberschreitende Umwandlungen (Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel). Der Gesetzgeber hat die Harmonisierung überwiegend praxistauglich umgesetzt. Begrüßenswert hervorzuheben sind insbesondere die Öffnung des Spruchverfahrens auch für Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft (gilt gleichfalls für nationale Verschmelzungen und Spaltungen) sowie die Möglichkeit zur Erfüllung des Nachbesserungsanspruchs von Anteilsinhabern einer AG, SE oder KGaA durch Gewährung neuer Aktien anstatt einer baren Zuzahlung. Weitere Flexibilität hätte den Unternehmen insofern zwar die Option gegeben, auch noch nachträglich (d.h. abweichend von Festlegung im Umwandlungsplan) zu entscheiden, Aktien anstatt einer Barzahlung zu gewähren oder eine Kombination beider Nachbesserungsleistungen. Das würde nach Ansicht des Gesetzgebers jedoch zu einem Benachteiligungsrisiko für den ausgleichsberechtigten Anteilsinhaber bei späteren Bewertungsänderungen führen. Weniger überzeugend ist die Ausgestaltung des Gläubigerschutzes durch eine Registersperre für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens zur Geltendmachung von Sicherheitsleistungen – hier wäre aus Unternehmenssicht ein nachgelagerter Schutzmechanismus (bspw. ein Freigabeverfahren) vorzugswürdig gewesen.

Das MgVG und das MgFSG sichern bestehende und – wenngleich nur durch Verhandlungspflichten – sogar potenzielle (d.h. bei Eingreifen der 4/5-Regel) Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Fall von Herein-Umwandlungen. Bei Heraus-Umwandlungen richtet sich die Unternehmensmitbestimmung weiterhin nach den Umsetzungsregelungen des Zielmitgliedstaats. Das insofern unterschiedlich ausgeprägte Niveau in der EU/dem EWR ist ein vieldiskutiertes Abwägungskriterium bei Umstrukturierungen. Dass nun bei der Missbrauchskontrolle die (nicht abschließend) aufgelisteten Anhaltspunkte, welche für potenziellen Missbrauch sprechen sollen und eine Prüfpflicht der Registergerichte auslösen, überwiegend Aspekte der Unternehmensmitbestimmung umschreiben, suggeriert einen gewissen Protektionismus. Die Praxis wird hier zeigen, wie die Registergerichte bei Annahme derartiger Anhaltspunkte mit ihrer Prüfungsaufgabe umgehen. Im Übrigen kann die Stärkung der Beteiligung der Arbeitnehmer durch erweiterte Informations- und Konsultationsrechte bei grenzüberschreitenden Umwandlungen für Unternehmen auch einen Vorteil bedeuten, indem eine intensivere Auseinandersetzung mit dem gemeinsamen Vorhaben auch einen identifikationsstiftenden Effekt haben kann. Die ohnehin erforderliche, sorgfältige und vorausschauende Planung der Umwandlungsmaßnahme muss dies unbedingt in den Blick nehmen.