Ausschüttungen an Gesellschafter nach Gewinnvortrag in der Insolvenz anfechtbar

Die Insolvenzanfechtung ist das entscheidende Werkzeug des Insolvenzverwalters, um das Schuldnervermögen zu Gunsten der Gläubiger zu mehren. Die Auslegung der Anfechtungsvorschriften in der Insolvenzordnung hat deshalb erhebliche praktische Bedeutung, wie das hier besprochene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2021 (Aktenzeichen: IX ZR 195/20) zeigt, insbesondere aber nicht nur für Gesellschafter.

Auslegung des Begriffs der „Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen“

Zahlungen an Gesellschafter zur Tilgung von Gesellschafterdarlehen oder von Rückgewähransprüchen aus Rechtshandlungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, unterliegen einem hohen Anfechtungsrisiko. So sind Leistungen, die der Schuldner im Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zur Befriedigung derartiger Forderungen erbracht hat, ohne Weiteres anfechtbar, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Entsprechendes gilt für Sicherheiten, die zur Absicherung solcher Forderungen in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag bestellt wurden, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO.  

Unklar ist oftmals, welche Rechtshandlungen einem solchen Darlehen „wirtschaftlich entsprechen“. Besonders dann, wenn sich Gesellschafter Gewinne auszahlen lassen, die nicht im unmittelbar vorangegangenen Geschäftsjahr erwirtschaftet wurden, war lange unklar, ob es sich bei diesen sog. vorläufig thesaurierten Gewinnen um ein Äquivalent zum Gesellschafterdarlehen handelt. Während das OLG Schleswig (Urteil vom 08.02.2017 – 9 U 84/16) davon ausging, dass der Schutz des Stammkapitals nach §§ 30, 31 GmbHG für eine entsprechende Anwendung der insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften betreffend Gesellschafterdarlehen bei Eigenkapitalausschüttungen keinen Raum lasse, sprach sich das OLG Koblenz schon 2013 (Urteil vom 15.10.2013 – 3 U 635/13) für eine Einordnung als darlehensgleiche Forderung und damit für eine Anfechtbarkeit aus.

Bundesgerichtshof bringt Rechtsklarheit bei Ausschüttung thesaurierter Gewinne

Mit dem hier besprochenen Urteil hat sich der Bundesgerichtshof der Ansicht des OLG Koblenz angeschlossen.

Im der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der alleinige Gesellschafter der Schuldnerin in 2009 beschlossen, den im Geschäftsjahr 2008 erwirtschafteten Gewinn auf neue Rechnung vorzutragen. Wenige Monate danach fasste der Gesellschafter den abändernden Gesellschafterbeschluss, einen Teil dieses Gewinns auszuschütten und ließ sich die Summe auszahlen. Als kurz danach das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, verlangte der Insolvenzverwalter der Gesellschaft vom Gesellschafter Rückzahlung der ausgeschütteten Gewinne. Damit hatte der Insolvenzverwalter, wie schon in den Vorinstanzen, nun auch vor dem Bundesgerichtshof Erfolg.

Gewinnvortrag als „Finanzierungsentscheidung zugunsten der Gesellschaft“

Indem sich der Gesellschafter bei der Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses entscheidet, den Jahresgewinn nicht auszuschütten, sondern auf neue Rechnung vorzutragen, trifft der Gesellschafter nach Einschätzung des Neunten Senats des Bundesgerichtshofs eine Finanzierungsentscheidung zugunsten der Gesellschaft. Wie bei einem Darlehen werde der Gesellschaft zeitweise ein Kapitalwert zur Nutzung überlassen, den der Alleingesellschafter durch abändernden Beschluss jederzeit zur Ausschüttung bringen könne. Wenn man diese Fallgestaltung nicht der Anfechtung unterwirft, so der Bundesgerichtshof, drohen die Wertungen der §§ 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO durch die Wahl einer rechtlichen Konstruktion umgangen zu werden.

Zwar handele es sich bei einem Gewinnvortrag bilanziell um Eigenkapital der Gesellschaft, bei einem Gesellschafterdarlehen hingegen um Fremdkapital. Die §§ 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien aber nicht auf Fremdkapital beschränkt. Entscheidend sei vielmehr, dass der Gesellschafter seiner Gesellschaft einen ohne seine Handlung sonst im Vermögen der Gesellschaft nicht vorhandenen Geldbetrag verschaffe oder belasse und die Gesellschaft hierdurch über zusätzliche finanzielle Mittel verfüge. Das sei auch bei einer rechtlichen oder faktischen Stundung eines Anspruchs des Gesellschafters gegen die Gesellschaft der Fall, wie der Senat am Rande anmerkt.

Keine Anfechtung bei „erzwungener Stundung“

Eine Thesaurierung von Gewinnausschüttungen sei allerdings dann nicht mit einem Gesellschafterdarlehen vergleichbar, wenn sie auf einer erzwungenen Stundung beruhe. Auch wenn im entschiedenen Fall nicht relevant, nennt der Bundesgerichtshof das Beispiel, dass nach dem Bilanzstichtag aber vor Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung erhebliche Verluste eintreten. Der Gesellschafter sei an der Durchsetzung einer Ausschüttung durch die Kapitalerhaltungsvorschriften gehindert, wenn andernfalls das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angetastet würde (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). In einem solchen Fall treffe der Gesellschafter keine freiwillige Entscheidung, den Gewinn zu thesaurieren.

Einordnung und Bewertung der Entscheidung

Konsequente Fortsetzung bisheriger BGH-Rechtsprechung

Das Urteil überrascht nicht. Es führt die durchweg gläubigerfreundliche Auslegung der Anfechtungstatbestände durch die höchstrichterliche Rechtsprechung fort. Der Exkurs zur Kapitalerhaltung macht deutlich, dass der Gewinnvortrag nur dann einem Gesellschafterdarlehen gleich kommt, wenn zum Beschlusszeitpunkt noch keine Unterbilanz besteht, es den Gesellschaftern also freisteht, auszuschütten oder zu thesaurieren. Auch auf die Auflösung und Ausschüttung freiwillig gebildeter Gewinnrücklagen dürfte das Urteil übertragbar sein. Nicht näher geht der Bundesgerichtshof auf den Fall ein, in dem ein Gesellschafter die Gewinnverwendung nicht allein kontrollieren kann. Haben Minderheitsgesellschafter gegen die Thesaurierung gestimmt, spricht vieles dafür, dass sie keine Finanzierungsentscheidung zugunsten der Gesellschaft getroffen haben und eine spätere Ausschüttung an sie dann auch nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sein kann.

Auswirkungen auf Finanzierungspraxis

Eine Thesaurierung von Gewinnen hat vor dem Hintergrund dieses Urteils aus insolvenzrechtlicher Sicht keinen entscheidenden Vorteil im Vergleich zu einer Ausschüttung und anschließenden Darlehensgewährung. Dies gilt zumindest für Gesellschafter, die die Entscheidung über die Thesaurierung kontrollieren und damit eine Finanzierungsentscheidung treffen. Vorbehaltlich steuerlicher Erwägungen wird aber die Ausschüttung und anschließende bedarfsgerechte Darlehensausreichung an die Gesellschaft vorzugswürdig sein, da sie mehr Flexibilität bietet. Ein anfechtungsrechtlicher Vorteil des Darlehens könnte sich im Einzelfall daraus ergeben, dass der Darlehensvertrag einem anderen nationalen Recht als dem deutschen unterworfen wird, das weniger anfechtungsfreundlich ist. So eröffnen Art. 16 EuInsVO und § 339 InsO Gesellschaftern gegenüber einem Anfechtungsanspruch unter bestimmten Umständen – und vorausgesetzt, dass die Rechtswahlklausel im Darlehensvertrag keine Umgehung darstellt – den Einwand, dass die Rückzahlung nach dem anwendbaren ausländischen Recht anders als nach deutschem Insolvenzrecht nicht anfechtbar oder in sonstiger Weise angreifbar wäre.

Auswirkungen auf M&A-Transaktionen

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat darüber hinaus Bedeutung für den Umgang mit Gesellschafterdarlehen im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen. Hat der Verkäufer der zu veräußernden Tochtergesellschaft in der Vergangenheit ein Gesellschafterdarlehen ausgereicht, so hat der Verkäufer ein Interesse daran, das Risiko einer nach Closing auch ihm gegenüber möglichen Anfechtung der Rückgewähr dieses Gesellschafterdarlehens zu minimieren. Dieses Risiko steht seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.02.2013 (IX ZR 32/12) grundsätzlich im Raum. In der Vergangenheit wurde hierzu als eine der Handlungsoptionen diskutiert, dass der verkaufende Gesellschafter die Darlehensrückzahlungsforderung in die freie Kapitalrücklage der Gesellschaft einbringt. Indes muss nun davon ausgegangen werden, dass darin unter den vom Bundesgerichtshof dargelegten Voraussetzungen ebenfalls eine Finanzierungsentscheidung zugunsten der Gesellschaft liegt und die Einlage in die freie Kapitalrücklage wirtschaftlich dem vom Verkäufer gewährten Gesellschafterdarlehen entspricht. Die spätere Auflösung der Rücklage und Ausschüttung durch den Käufer unterliegt demgemäß dem Anfechtungsrisiko auch gegenüber dem Verkäufer. Zur Vermeidung des Risikos aus Verkäufersicht müsste vielmehr auf andere anerkannte Gestaltungsvarianten zurückgegriffen werden. Unter Umständen mag eine Lösung darin bestehen, dass die Einlage unmittelbar nach ihrer Erbringung wieder aufgelöst und ausgeschüttet wird, sodass es zu keiner Finanzierung seitens des Gesellschafters kommt. Das ist im Einzelfall zu prüfen. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass unterjährigen Ausschüttungen während des laufenden Geschäftsjahres steuerliche Nachteile entgegenstehen können.

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