Regierungs­entwurf des ZuFinG – Chancen für Immobilien­fonds

Vom Referenten- zum Regierungsentwurf

Das Bundeskabinett hat am 16.08.2023 den Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen (Zukunftsfinanzierungsgesetz – ZuFinG) beschlossen. Dem Kabinettsbeschluss ging eine Verbandsanhörung zum am 12.04.2023 vom Bundesfinanzministerium veröffentlichten Referentenentwurf voraus (unser Artikel dazu).
Für den Bereich der Publikums-Immobilien-Sondervermögen nach §§ 230 ff. KAGB haben sich Änderungen des Referenten- im Vergleich zum Regierungsentwurf ergeben. Diese Änderungen sind im Wortlaut in der nachfolgenden Tabelle dargestellt:

 

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Auswirkungen auf Publikums-Immobilien-Sondervermögen

I. Neue Vermögensgegenstände

Unbeschadet der Änderungen des Regierungsentwurfs im Vergleich zum Referentenentwurf soll das ZuFinG erstmal ermöglichen, dass Publikums-Immobilien-Sondervermögen Grundstücke mit Anlagen zur Erzeugung, zur Umwandlung, zum Transport oder zur Speicherung von Strom, Gas oder Wärme aus erneuerbaren Energien („EE-Anlagen“) erwerben können.

Erwerb von Grundstücken: Entgegen der Petiten einiger Verbände wurde die Voraussetzung, dass das Eigentum an einem Grundstück (mit-)erworben werden muss, nicht aufgegeben.

In Deutschland übliche Pachtstrukturen, bei denen der Betreiber die EE-Anlagen auf Basis eines Pachtvertrags auf einem fremden Grundstück errichtet, aber Eigentümer der Anlagen ist (aufgrund von Dienstbarkeiten), sind unseres Erachtens daher von § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB nicht erfasst (zur Erwerbbarkeit nach § 231 Abs. 3 KAGB, s.u.).

Solche Strukturen können aber über Publikums-Infrastruktur-Sondervermögen i.S.v. §§ 260a ff. KAGB, Spezial-AIFs mit Infrastrukturfokus und ausländische Fonds erworben werden.

Entwicklungsstadien: Hingegen wurde klargestellt, dass Grundstücke mit EE-Anlagen in allen Entwicklungsstadien erfasst sind:

• Unbebaute Grundstücke, die für die alsbaldige Errichtung von EE-Anlagen bestimmt und geeignet sind,
• Grundstücke, auf denen EE-Anlagen zum Zeitpunkt des Erwerbs errichtet werden, und
• Grundstücke, auf denen EE-Anlagen bereits errichtet wurden.

Für die Begrifflichkeiten und die Abgrenzung der Entwicklungsstadien kann unseres Erachtens auf die Auslegung der § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 KAGB zurückgegriffen werden.

Unbebaute Grundstücke: Dies gilt unseres Erachtens insbesondere auch für das erste Entwicklungsstadium, dessen Tatbestandmerkmale durch die Ergänzung um „alsbaldig“ jetzt im Wesentlichen wortlautgleich mit § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAGB sind. Voraussetzungen für den Erwerb von unbebauten Grundstücken nach § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB sind:

• Zum einen muss das Grundstück zur alsbaldigen Errichtung einer EE-Anlage bestimmt sein. Das ist unseres Erachtens dann der Fall, wenn die Absicht besteht, demnächst mit der Baumaßnahme zu beginnen und diese innerhalb angemessener Frist abzuschließen. Für das Kriterium "alsbald" kann allerdings keine starre zeitliche Grenze angegeben werden; es lässt sich aber anhand der nachstehend genannten Entwicklungsstadien näher bestimmen.
• Zum anderen muss das Grundstück zur alsbaldigen Errichtung einer EE-Anlage geeignet sein, was sich nach den Entwicklungsstadien Ödland, Bauerwartungsland, Rohbauland und baureifes Land konkretisieren lässt. Unstreitig ist baureifes Land zur alsbaldigen Bebauung/Errichtung geeignet. Rohbauland soll dann erwerbbar sein, wenn es einen Bebauungsplan gibt, eine Einteilung in Parzellen erfolgt ist und die Erschließung gesichert ist. Demgegenüber sind Ödland und Bauerwartungsland grundsätzlich nicht zur alsbaldigen Bebauung/ Errichtung geeignet.

Erbbaurechte: Unseres Erachtens sollten auch Erbbaurechte über EE-Anlagen aufgrund des Gesetzeszwecks erwerbbar sein.

Der Zweck des § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB liegt ausweislich der Entwurfsbegründung darin, die Erwerbbarkeit von EE-Anlagen mit Grundstücksbezug für Immobilienfonds im Umfang von 15 % des Fondsvermögens herzustellen (s. RegE, S. 187). Nach § 1 ErbbauRG handelt es sich bei einem Erbbaurecht aber gerade um das Recht in Bezug auf ein bestimmtes Grundstück ein Bauwerk zu errichten und zu haben, welches investmentrechtlich eine Immobilie i.S.d. § 1 Abs. 19 Nr. 21 KAGB ist. Der für einen Immobilienfonds erforderliche Grundstücksbezug ist also gegeben. Zudem ergibt sich die Begrenzung auf 15 % des Fondsvermögens aus § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB selbst bzw. wäre auch aus § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KAGB abzuleiten.

Unseres Erachtens sollte regelungstechnisch aber in der Vorschrift des § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KAGB klargestellt werden, dass insoweit auch die Voraussetzungen des neuen § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB zu beachten sind.

II. Bewirtschaftungsgegenstände

Im Vergleich zum Referentenentwurf wird der § 231 Abs. 3 KAGB durch den Regierungsentwurf erweitert:

• EE-Anlagen: Waren vormals nur EE-Anlagen zur Energieerzeugung erfasst, unterfallen der Vorschrift nunmehr Anlagen (i) zur Erzeugung, (ii) der Umwandlung, (iii) dem Transport und (iv) der Speicherung von Erneuerbarer Energie. Wenn die Entwurfsbegründung weiterhin insbesondere von Aufdachanlagen spricht (s. RegE, S. 188), ist das nach dem neuen Wortlaut zu eng.
• Ladestationen: Unseres Erachtens ist die Änderung in Bezug auf Ladestationen, welche vormals für „Elektrofahrzeuge oder Elektrofahrräder“ und nunmehr für „Elektromobilität“ bestimmt sein sollen, weniger inhaltlicher Art als semantischer Art, hält den Gesetzwortlaut aber jedenfalls entwicklungsoffen.

Auf Basis des bloßen Wortlauts des neuen § 231 Abs. 3 KAGB erscheint es nunmehr möglich, EE-Anlagen und Ladestationen auch ohne Gebäude oder Grundstücke zu erwerben. Dies steht aber in einem Widerspruch zum ursprünglichen Zweck der Vorschrift, die nur den Erwerb von Gebäuden oder Grundstücken dienenden Gegenständen von untergeordneter Bedeutung zulassen wollte.

III. Immobilien-Gesellschaften

Der Regierungsentwurf stellt durch den Verweis in § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB auf § 231 Abs. 3 KAGB nunmehr klar, dass Immobilien-Gesellschaften neben Bewirtschaftungsgegenständen im engeren Sinne auch EE-Anlagen und Ladestationen erwerben dürfen.

IV. Betriebsmöglichkeit

Schließlich ist weiterhin vorgesehen, dass ein Publikums-Immobilien-Sondervermögen die EE-Anlagen mit Grundstück i.S.v. § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB und auch die Gegenstände nach § 231 Abs. 3 KAGB (d.h. Bewirtschaftungsgegenständen im engeren Sinne, EE-Anlagen und Ladestationen) auch betreiben darf – damit ist unseres Erachtens gleichzeitig klargestellt, dass Einnahmen aus dem Betrieb investmentrechtlich unschädlich sind.

Im Hinblick auf Spezial-AIF mit Immobilienfokus ist interessant, dass in der Entwurfsbegründung der Verweis darauf, dass die 15 %-Grenze des § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB dazu führen soll, dass „Fonds insgesamt ihren vermögensverwaltenden Charakter behalten und nicht zu rein operativ tätigen Unternehmen werden sollen“, gestrichen wurde. Unseres Erachtens spricht dies dafür, dass bei Spezial-AIF mit Immobilienfokus eine weitgehende bzw. ggf. ausschließliche Betreiberstellung von EE-Anlagen zulässig sein kann.