Evaluation des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen "ESUG"

• Die Ergebnisse der von der Bundesregierung in Auftrag gegebenen Evaluation des ESUG wurden von einem aus Professoren bestehenden Forscherteam vorgelegt.
• Dem ESUG wird Erfolg bescheinigt. Die durch das ESUG eingeführten Änderungen werden als positiv bewertet und können insgesamt als wichtiger Meilenstein für eine positive Veränderung der Insolvenzkultur angesehen werden. Allerdings werden auch Verbesserungspotentiale aufgezeigt, verschiedene künftige Änderungswünsche benannt und angeregt, sodass zu erwarten ist, dass sich der Bundestag in der Zukunft mit einer Änderung der Insolvenzordnung befassen wird.
• Der Zugang zur Eigenverwaltung soll nach den Ergebnissen der Evaluation erschwert werden. Das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO habe sich in der Praxis nicht bewährt und soll mit § 270a InsO verschmolzen werden. Bestehende ungewünschte Abhängigkeiten des ausgewählten (vorläufigen) Sachwalters zum Schuldner bzw. dessen Beratern sollten vermindert werden.
• Der Einfluss der Gläubiger wurde durch das ESUG effektiv gestärkt. Dies führe nicht zu negativen Folgen für die Verfahren und deren Abwicklung.
• Die Änderungen des Insolvenzplanverfahrens werden positiv bewertet. Die Möglichkeit des Eingriffs in Anteilseignerrechte werde jedoch kaum genutzt.
• Eine Konzentration der Insolvenzgerichte soll zu mehr Erfahrung und Kompetenz der zuständigen Insolvenzgerichte führen.

Dem ESUG wird Erfolg bescheinigt

Bereits bei Erlass des ESUG legte der Bundestag fest, dass das Gesetz fünf Jahre nach dessen Inkrafttreten auf den Prüfstand gestellt werden soll. Das Ergebnis dieser Prüfung liegt nun vor. Die Evaluation wurde von einem aus Professoren bestehenden Forscherteam durchgeführt. Sie kommt zu dem Gesamtergebnis, dass die eingeführten Änderungen überwiegend positiv sind. 55% der Befragten stimmten entweder vollumfänglich oder eher zu, dass das ESUG ihre Erwartungen erfüllt hat. Allerdings kommt die Evaluation auch zu dem Ergebnis, dass das als Sanierungshemmnis gescholtene „Stigma der Insolvenz“ weiterhin besteht. Mehr als die Hälfte der Befragten gaben an, eine Insolvenz weiterhin als „Makel“ zu sehen.

Die Evaluation zeigt die aus Sicht des Forscherteams bestehenden Verbesserungspotentiale – hauptsächlich in der Eigenverwaltung – auf und macht Vorschläge zu künftigen Gesetzesänderungen. Hierzu führten die Forscher neben einer Befragung von Sanierungsexperten auch eine eigene rechtswissenschaftliche Bewertung des ESUG sowie eine Analyse der vorhandenen Rechtsprechung und Literatur durch. Die Forscher beziehen in diese Bewertung auch andere Studien mit ein, insbesondere auch die von Noerr und McKinsey vorgelegte InsO Studie 2018.

Schuldner übt Einfluss durch Eigenverwaltung aus – Begrenzung gewünscht

Sogenannte „Family & Friends“-Ausschüsse sowie Netzwerkbildung von Beratern mit Sachwaltern und Profi-Gläubigern – dies ist nach der Bewertung der Forscher das Ergebnis des verstärkten Schuldnereinflusses auf das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung. Die befragten Experten antworteten allerdings mit einer Mehrheit von 60%, dass es nicht häufig passiert sei, dass Schuldnerberater oder Gläubiger für den Vorschlag einer Person zum Sachwalter Zugeständnisse des Sachwalters bei dessen Amtsführung erwartet oder vereinbart hätten.

Der Schuldner bringt den (vorläufigen) Sachwalter entweder direkt mit (§ 270b InsO) oder steuert dessen Bestellung zumindest dadurch maßgeblich, dass er die Besetzung des vorvorläufigen Gläubigerausschusses schon vor Insolvenzantragstellung beeinflusst und einzelne, nicht repräsentativ ausgewählte Gläubiger benennen kann. Der vorvorläufige Gläubigerausschuss wird im vorläufigen Insolvenzverfahren vom Gericht regelmäßig vor Bestellung des vorläufigen Sachwalters/Insolvenzverwalters befragt, sodass dieser maßgeblichen Einfluss auf die Person des (vorläufigen) Sachwalters hat. Beheben soll der Gesetzgeber dies nach Auffassung der Professoren dadurch, dass die Sachwalterauswahl alleine dem Gericht vorbehalten bleibt.

Schutzschirmverfahren überflüssig, Eigenverwaltung soll begrenzt werden

Kritik wird am Schutzschirmverfahren geübt. Es führe nach Ansicht von 60% der Befragten nicht zu der gewünschten frühzeitigen Antragsstellung und wurde darüber hinaus im Vergleich zu dem vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO insgesamt wenig genutzt. Aus diesem Grund wird empfohlen, beide Verfahren zu verschmelzen. Gleichzeitig sollen insgesamt die Hürden der Eigenverwaltung erhöht werden. Nach den Ergebnissen der Evaluation sollten nur „eigenverwaltungswürdige“ Schuldner auch tatsächlich berechtigt sein, ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung durchlaufen zu können. Voraussetzung hierfür können z.B. eine belastbare Liquiditätsplanung, in der Unternehmensführung vorhandene Expertise im Bereich Restrukturierung und Insolvenz sowie bisheriges gesetzestreues Verhalten, insb. die pünktliche Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen oder Steuern, sein. Nach der Anordnung der Eigenverwaltung soll klarer definiert werden, bei welchen Ereignissen diese wieder aufgehoben werden kann und das Verfahren im Regelverfahren weitergeführt werden muss.

Einfluss der Gläubiger durch ESUG positiv gestärkt

Die Evaluation gelangt zu dem Ergebnis, dass sich die Möglichkeit der Gläubiger, durch den vor-vorläufigen Gläubigerausschuss auf die Verwalterauswahl Einfluss zu nehmen, auch in der Praxis bewährt hat. Über 80% der befragten Experten gaben an, dass Gerichte grundsätzlich den einstimmigen Vorschlag zur Person des Verwalters durch den Gläubigerausschuss akzeptieren würden. Hierdurch sei es grundsätzlich auch nicht bzw. in nur sehr geringem Ausmaß zu negativen Folgen für das Verfahren insgesamt oder hinsichtlich der Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters gekommen.
Einen gewissen Konflikt sieht man aber mit dem gewachsenen Schuldnereinfluss, der in der Eigenverwaltung durch Aufhebung des § 56a InsO zulasten des Gläubigereinflusses aufgelöst werden soll. Gläubiger sollen im Ergebnis dann durch größeren Schutz vor einem Missbrauch der Eigenverwaltung profitieren.

Insolvenzplanverfahren überarbeitungsbedürftig

Die generelle Verzahnung des Insolvenz- und Gesellschaftsrechts wird sowohl von den befragten Experten als auch vom Forscherteam durchweg begrüßt und für sinnvoll erachtet. Allerdings ist beachtlich, dass die neuen Möglichkeiten, in Anteilseignerrechte einzugreifen, sehr begrenzt genutzt wurden. Als häufigste Maßnahme im Insolvenzplan wurde die Übertragung der bestehenden Gesellschafteranteile an einen Erwerber angegeben.

Nach den Ergebnissen der Evaluation muss der Gesetzgeber aber bei vielen Einzelheiten des Insolvenzplanverfahrens nachbessern. Unter anderem wird empfohlen, eine materielle Ausschlussklausel in Insolvenzplänen zuzulassen. Gläubiger, die ihre Forderungen verspätet im Insolvenzplanverfahren anmelden, können dann von einer Insolvenzquote ausgeschlossen werden. Daneben soll der Gesetzgeber festlegen, dass eine im Insolvenzplan notwendige Vergleichsrechnung zu Erlösen im Regelverfahren auf der Grundlage des Fortführungswertes durchgeführt wird, wenn auch im Regelverfahren ein Verkauf als Ganzes nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Diese Vergleichsrechnung soll frühzeitig entweder vom Gläubigerausschuss oder vom Insolvenzverwalter/Sachwalter geprüft werden können.

Kompetenzen der Insolvenzgerichte durch Konzentration erhöhen

Vielfach von den Experten bemängelt und auch vom Forscherteam kritisiert wird die Erfahrung, Sachkunde und Kompetenz mancher Insolvenzgerichte. Durch eine Zuständigkeitskonzentration könnte dies generell verbessert werden. Gleichzeitig würde so die unterschiedliche Herangehensweise der Gerichte eher vereinheitlicht, was die Planbarkeit erhöht und Sanierungshemmnisse abbaut. Auch die Gruppe der Richterinnen und Richter am Insolvenzgericht tendierte bei der Befragung zu einer solchen Konzentration, wenn auch in geringerem Ausmaß als die übrigen befragten Gruppen. Dieses Ergebnis deckt sich im Übrigen mit den Ergebnissen der Noerr/McKinsey-Studie 2018.

Präventives (vorinsolvenzliches) Sanierungsverfahren laut Experten nicht erforderlich – europarechtlich aber zwingend

Dem Wunsch der befragten Experten, neben den bestehenden Regelungen kein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren einzuführen, wird der Bundestag aller Voraussicht nach nicht nachkommen können. Nach derzeitigem Stand ist zu erwarten, dass spätestens im Frühjahr/Sommer 2019 eine europäische Richtlinie den Mitgliedsstaaten vorschreiben wird, ein solches Verfahren vorzusehen. Das Forscherteam empfiehlt jedoch, das einheitliche (aus §§ 270a und b InsO verschmolzene Verfahren) klar von diesem vorinsolvenzlichen Verfahren abzugrenzen und sicherzustellen, dass bei Insolvenzreife auch zwingend ein Insolvenzverfahren durchgeführt wird.

Zeitplan der vorgeschlagenen Änderungen

Einen Zeitplan für die vorgeschlagenen Änderungen legt das Forscherteam nicht vor. Möglich wäre, dass einige Änderungen mit der (zwingenden) Umsetzung der oben angeführten Richtlinie angegangen werden. Hierzu hat der Bundestag zwei Jahre nach Erlass der Richtlinie Zeit.

Den Gesamtbericht zur Evaluation können Sie hier herunterladen.

Die Kurzfassung finden Sie hier.

Die Noerr und McKinsey InsO Studie 2018 können Sie hier herunterladen.