Das Coronavirus infiziert den deutschen Arbeitsmarkt

***** Update vom 19.03.2020 *****

Updates in den Abschnitten 1.3, 2 und 3

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1. Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis

1.1 Unternehmerpflichten

Arbeitgeber haben Fürsorgepflichten, die sie je nach Sachlage verpflichten, konkrete Handlungen zum Schutz ihrer Mitarbeiter vorzunehmen, u.a.:

• Aufklärungspflichten über Infektions- und Erkrankungsrisiken sowie typische Krankheitssymptome. Eine Aufklärung kann über Bekanntmachungen in den Betriebsräumen, im Intranet, auf Betriebsversammlungen o.Ä. erfolgen. Als Grundlage hierfür dienen etwa die Informationen über Arbeitsschutzmaßnahmen der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin, abrufbar unter https://www.baua.de/DE/Angebote/Aktuelles/Meldungen/2020/2020-02-19-Coronavirus.html.
• Hygienevorkehrungen etwa durch entsprechende Hygieneempfehlungen in sanitären Einrichtungen oder das Bereitstellen von Desinfektionsmitteln. In sensiblen Bereichen (etwa Gesundheitswesen) können ggf. weitergehende Schutzpflichten (etwa Bereitstellung von Atemschutzmasken oder besonderer Schutzkleidung) bestehen.
• Mitteilungsaufforderung über etwaige Reisen in Risikogebiete. Eine pauschale Aufforderung der Mitarbeiter, den Arbeitgeber über allgemeine Aufenthalte zu informieren, dürfte datenschutzrechtlich dagegen unzulässig sein.
• Schutzmaßnahmen bei Auftreten konkreter Infektionsfälle im Unternehmen, etwa durch Freistellung infizierter Mitarbeiter von der Arbeit und eine Benachrichtigung der Gesundheitsämter.

1.2 Arbeitsausfall und Vergütungszahlung

Ordnet eine Behörde an, den Betrieb einzuschränken oder zu schließen, muss der Arbeitgeber die Vergütung grds. weiter an die (arbeitsfähigen und arbeitsbereiten) Mitarbeiter zahlen, ohne dass die ausgefallene Arbeitszeit nachgearbeitet werden muss. Der Arbeitgeber trägt insoweit das Betriebsrisiko (§ 615 S. 3 BGB). Von diesem Betriebsrisiko werden nicht nur alle betriebsinternen Störungen erfasst, die auf ein Versagen der sachlichen oder persönlichen Mittel des Betriebs zurückzuführen sind. Auch von außen auf den Betrieb einwirkende Umstände (höhere Gewalt) sowie die Einstellung des Betriebs im Anschluss an eine behördliche Anordnung fallen unter das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko (vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 05.06.2003, 11 Sa 1464/02). Die ursprünglich von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Betriebsrisikolehre sind aber u.a. dann nicht anwendbar, wenn das Unternehmen wirtschaftlich so schwer getroffen wird, dass seine Existenz bei Fortzahlung der vollen Löhne gefährdet wäre (vgl. BAG, Urteil v. 09.03.1983, 4 AZR 301/80). Dieser Sonderfall unterliegt nach der Rechtsprechung jedoch hohen Anforderungen.

Ist der Mitarbeiter durch eine Infektion mit dem Coronavirus arbeitsunfähig erkrankt, gelten die allgemeinen Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EFZG). Möglich ist weiterhin, dass einzelne Mitarbeiter aufgrund von infektionsbedingten Präventivmaßnahmen nicht arbeiten können. Die Behörde kann u.a. Quarantäne anordnen (§ 30 IFSG) oder ein berufliches Tätigkeitsverbot aussprechen (§ 31 IFSG). Derartige Maßnahmen begründen nach der Rechtsprechung einen vorübergehenden persönlichen Verhinderungsgrund, der nach § 616 BGB den Arbeitgeber (vergleichbar zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis zu max. sechs Wochen) zur Vergütungsfortzahlung verpflichtet (so noch zu § 49 BSeuchG a.F. BGH, Urteil v. 30.11.1978, III ZR 43/77). Besteht kein Anspruch auf Vergütungsfortzahlung, gewährt das Gesetz der betroffenen Person eine Entschädigung, die in den ersten sechs Wochen im Wesentlichen dem Verdienstausfall entspricht (Netto-Arbeitsentgelt). Der Arbeitgeber hat dann längstens für diesen Zeitraum die Entschädigung „als Zahlstelle“ zu zahlen und kann sich die Entschädigung auf Antrag von der zuständigen Behörde zurückerstatten lassen (§ 56 Abs. 5 IFSG).

1.3 Home Office und Dienstreisen

Trotz Infektionsgefahr bleibt das gültige Arbeitsrecht in Kraft, das heißt: 

• Der Mitarbeiter hat grds. kein Leistungsverweigerungsrecht und ist nicht berechtigt, wegen eines (abstrakten) Infektionsrisikos der Arbeit fern zu bleiben. Viele Arbeitgeber haben zwischenzeitlich aber Home Office für ihre Beschäftigten angeordnet, um Ansteckungsrisiken weiter zu minimieren.
• Dienstreisen oder Entsendungen sind grds. anzutreten, werden arbeitgeberseitig aktuell aber weitestgehend vermieden.

2. Reaktionsmöglichkeiten von Unternehmen

Angesichts der weitreichenden organisatorischen und finanziellen Folgen sind Unternehmen gut beraten, potentielle Auswirkungen des Coronavirus auf die Arbeitsverhältnisse bereits jetzt aktiv zu gestalten. In Betracht kommen insb. folgende Maßnahmen:

• Abbau etwaiger Überstundenkontingente oder Nutzung von Arbeitszeitkonten. Soweit Arbeitszeitkonten bestehen, kann das vereinbarte Kontingent zum Abbau von Plus- bzw. Aufbau von Minusstunden genutzt werden, um Annahmeverzugsrisiken zu minimieren.
• Alternativ ist die Anordnung von Betriebsferien denkbar. Besteht ein Betriebsrat, hat dieser hierbei ein Mitbestimmungsrecht. Arbeitgeber sind deshalb gut beraten, bereits im Vorfeld eine Betriebsvereinbarung über Betriebsferien abzuschließen.
• Erarbeitung betrieblicher Home Office Regelungen oder Ausweitung von Möglichkeiten für Video- und Telefonkonferenzen, um persönliche Meetings zu ersetzen. Mit einem vorhandenen Betriebsrat ist hierüber eine Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede abzuschließen. Verhandlungen hierzu sollten rechtzeitig aufgenommen werden, um schnell reagieren zu können, wenn Infektionen oder Verdachtsfälle auftauchen.
• Erarbeitung eines Notfallplans. Dieser sollte kurzfristig unter Einbeziehung aller betrieblichen Akteure (insb. Betriebsrat, arbeits- und datenschutzverantwortliche Stellen oder Betriebsarzt) erarbeitet werden. Festgelegt werden sollten insb. konkrete Verhaltensregeln im Fall der akuten Pandemie (bspw. Umgang mit infizierten Mitarbeitern, Information von Behörden, etc.). Darüber hinaus sollte das Unternehmen berücksichtigen, welche Aufgaben/Funktionen für den Betriebsablauf wesentlich sind und wie diese ggf. auch im Fall des Ausfalls eines Großteils der Belegschaft oder des Betriebsablaufs für einen „Minimalbetrieb“ aufrecht erhalten werden können (bspw. durch Anordnung von Überstunden, Versetzungen, Home Office Tätigkeiten, etc.).
• Abbedingung oder Anpassung der gesetzlichen Risikoverteilung zur Vergütungsfortzahlung (§§ 615 Satz 3, 616 BGB). Die Regeln der Betriebsrisikolehre (§ 615 Satz 3 BGB) sowie zur vorübergehenden Dienstverhinderung (§ 616 BGB) sind dispositiv. Soweit noch nicht geschehen, können sie u.a. unter Nutzung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von arbeitsvertraglichen Regelungen mit kollektivem Bezug – auch für bestehende Arbeitsverträge – durch entsprechende Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat (befristet) abbedungen werden. Denkbar ist gleiches im Rahmen von (Sanierungs-)Tarifverträgen. Denkbar ist auch, dass als „Gegenleistung“ eine (befristete) Zusage von Beschäftigungsschutz gefordert wird.
• Umgang mit „Heimkehrern“ aus Risikogebieten. Reisen Mitarbeiter privat, ungeachtet bestehender Reisewarnungen in Risikogebiete und müssen nach ihrer Rückkehr als Schutzmaßnahme von der Arbeit freigestellt werden, ist – sofern eine Tätigkeit im Home Office ausscheidet – u.U. eine Freistellung des Mitarbeiters ohne Fortzahlung der Vergütung möglich. Der in diesem Fall grds. anwendbare § 616 BGB sollte im Fall eines sog. groben Verschulden „gegen sich selbst“ ausscheiden. Dagegen dürfte die einseitige Anordnung von Urlaub gegen den Willen des Mitarbeiters regelmäßig nicht möglich sein. Einvernehmlich kann Urlaub stets gewährt werden.
• Vergütungsanspruch bei Schließung von Schulen und Kindertagesstätten. Werden Schulen oder Kindertagesstätten aufgrund behördlicher Anordnung geschlossen und können Mitarbeiter wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht arbeiten, werden weitläufig Vergütungsansprüche der Mitarbeiter unter Hinweis auf § 616 BGB angenommen und dies mitunter für beträchtliche Zeiträume von bis zu mehreren Wochen. Hier ist richtigerweise jedoch im Einzelfall genau zu prüfen, ob und in welchem Umfang das Gehalt gem. § 616 BGB fortzuzahlen ist. Gilt im Unternehmen ein Tarifvertrag, wird dieser regelmäßig konkrete Bestimmungen zur persönlichen Dienstverhinderung enthalten. Vergleichbare Regelungen können auch in Betriebsvereinbarungen enthalten sein. Im Übrigen gilt: Mitarbeiter sind unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (insb. Vorhersehbarkeit der Schließung, Alter des Kindes, familiäre Situation etc.) primär verpflichtet, möglichst frühzeitig alternative Betreuungsmöglichkeiten zu organisieren. Ist dies nicht möglich, kann ein Vergütungsfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB in Betracht kommen, wobei dieser im Einzelfall – auch im Hinblick auf vergleichbare tarifliche Regelungen – billigerweise lediglich für einige Tage, nicht dagegen für mehrere Wochen, bestehen dürfte.
  
  Vor diesem Hintergrund plant der Gesetzgeber offenbar eine gesetzliche Anpassung von § 616 BGB für die Fälle, in denen Eltern
  wegen Schul- und Kitaschließungen nicht zur Arbeit kommen können. Die (auch) nach Einschätzung der Bundesministerien
  allenfalls für „ein paar Tage“ bestehenden Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers soll jetzt ausgedehnt werden. Ein
  entsprechendes Gesetz soll das Bundeskabinett schon in seiner nächsten Sitzung beschließen, die außerplanmäßig am
  kommenden Montag (23.03.2020) stattfindet.

3. Anordnung von Kurzarbeit und Beantragung von Kurzarbeitergeld

Kommt es infolge der Ausbreitung des Coronavirus zu Betriebsschließungen, Liefer-und Produktionsengpässen, Auftragswegfall infolge von Stornierungen oder Absagen von Großveranstaltungen, Buchungsrückgängen etwa aufgrund von Reisebeschränkungen etc., sollten betroffene Unternehmen die Reduzierung (ungenutzten) Personalaufwands durch die Anordnung von Kurzarbeit erwägen. Kurzarbeit führt zu einem vorübergehenden Absenken der betriebsüblichen regelmäßigen Arbeitszeit (ggf. bis „auf Null“) unter gleichzeitiger Reduzierung des Entgelts und Anspruch auf Zahlung von Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit. Durch Kurzarbeit können Annahmeverzugsrisiken effektiv minimiert werden.

• Voraussetzungen für die Einführung von Kurzarbeit: Kurzarbeit kann auf Grundlage individualvertraglicher Vereinbarungen (etwa wirksame „Vorratsklausel“ im Arbeitsvertrag, Zusatzvereinbarung oder ggf. sogar durch Änderungskündigung) oder kollektivrechtlicher Regelung, also Tarifvertrag oder – soweit zulässig – Betriebsvereinbarung, angeordnet werden. Ein vorhandener Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht bei der Anordnung.
• Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld: Voraussetzung für die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist insb. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall (§ 95 S. 1 Nr. 1 SGB III). Besondere Anforderungen stellen die Arbeitsagenturen und Sozialgerichte insoweit insb. an das Vorliegen „von wirtschaftlichen Gründen“ oder eines „unabwendbaren Ereignisses“ sowie die fehlende Vermeidbarkeit von Kurzarbeit (§ 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 3 SGB III).

Die Bundesagentur für Arbeit hat in ihrer Pressemitteilung vom 28.02.2020 ausdrücklich klargestellt, dass wegen Arbeitsausfällen durch das Coronavirus bzw. damit verbundener staatlicher Schutzmaßnahmen Kurzarbeit über Kurzarbeitergeld gefördert werden kann. Dahinter steht der klare Wille, Unternehmen bei der Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Epidemie bestmöglich und unbürokratisch zu unterstützen. Das dürfte nicht nur für solche Unternehmen zutreffen, die unmittelbar von Einschränkungen durch staatliche Schutzmaßnahmen betroffen sind. Auch Branchen, in denen aufgrund mittelbarer Folgen Auftragsrückgänge, Stornierungen etc. zu verzeichnen sind, insb. Hotel- und Gaststättenbetriebe, Tourismusbranche, Messebauunternehmen, Veranstaltungsagenturen etc., können mit einer Förderung durch Kurzarbeitergeld rechnen.

Zusätzlich hat der Gesetzgeber am 14.03.2020 das „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“ mit einem weiteren Maßnahmenpaket zur Förderung der Kurzarbeit erlassen, welches bereits in Kraft getreten ist. Auf Grundlage dieses Gesetzes hat die Bunderegierung eine entsprechende Rechtsverordnung mit den folgenden Maßnahmen erlassen:

• Absenkung der Anforderungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld, konkret: (1) Herabsetzen des Quorums der vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer nach § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB III von 1/3 auf bis zu lediglich 10 %; (2) vollständiger Verzicht auf den Einsatz negativer Arbeitszeitsalden zur Vermeidung von Kurzarbeit nach § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 SGB III.
• Erweiterung des Leistungsspektrums, konkret: volle Erstattung der bislang hinsichtlich des ausfallenden Arbeitsentgelts allein vom Arbeitgeber zu tragender Sozialversicherungsbeiträge.

Die wegen der Corona-Krise eingeführten neuen erleichterten Regelungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld gelten rückwirkend bereits ab dem 01.03.2020.

Praxistipp: Die Beantragung und weitere administrative Abwicklung der Gewährung von Kurzarbeitergeld obliegt weitestgehend dem Arbeitgeber. Hier sind im Wesentlichen zwei Schritte zu beachten:

• Im ersten Schritt hat das Unternehmen den Arbeitsausfall bei der zuständigen Agentur für Arbeit schriftlich anzuzeigen und die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld hinreichend glaubhaft zu machen (§ 99 Abs. 1 SGB III). Die Agentur für Arbeit erteilt sodann unverzüglich einen schriftlichen Bescheid darüber, ob die Gewährungsvoraussetzungen vorliegen (sog. „Anerkennungsbescheid“).
• Im zweiten Schritt muss das Unternehmen für jeden betroffenen Mitarbeiter Kurzarbeitergeld beantragen unter Nachweis der jeweiligen persönlichen Voraussetzungen. Für diesen Antrag ist eine Ausschlussfrist von drei Monaten nach dem jeweiligen Monat, für den Kurzarbeitergeld begehrt wird, zu beachten (§ 325 Abs. 3 SGB III).

Finanzielle Folgen der Kurzarbeit: Der Arbeitgeber zahlt an den Arbeitnehmer das verkürzte Entgelt entsprechend der verkürzten Arbeitszeit zzgl. des Kurzarbeitergelds, das von der Arbeitsagentur an den Arbeitgeber zwecks Weitergabe an den Arbeitnehmer gezahlt wird (kein voller Lohnersatz). Kurzarbeitergeld wird frühestens von dem Kalendermonat an gezahlt, in dem die Anzeige nach § 99 SGB III bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist. Die maximale Bezugsdauer beträgt zurzeit 12 Monate. Sie kann durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales auf bis zu 24 Monate verlängert werden; eine entsprechende Verlängerung auf 24 Monate ist geplant, aber noch nicht durch entsprechende Verordnung der Bundesregierung umgesetzt.