Non-Disclosure Agreements im M&A- & PE-Umfeld

In komplexen Bieterprozessen, aber auch bilateralen Verhandlungen, ist es gängige Marktpraxis, Vertraulichkeitsvereinbarungen (Non-Disclosure Agreements oder NDAs) im Rahmen der Transaktionsvorbereitung abzuschließen. Dies gilt im strategischen M&A wie im Private Equity (PE) gleichermaßen. Allerdings sollten bestimmte Besonderheiten in einem Prozess mit PE-Investoren beachtet werden.

Wettbewerbs- sowie datenschutzrechtliche Schranken können darüber hinaus weitergehende Sicherungsmechanismen durch einen sogenannten Clean Team Approach erfordern oder jedenfalls aus Sicht des Verkäufers und der Zielgesellschaft wünschenswert machen. Die Grundlagen des Clean Team Approach sind Gegenstand eines Folgebeitrags.

1. Grundlagen

In jedem Transaktionsprozess besteht zu Beginn ein – bei einem geplanten Joint Venture potenziell auch gegenseitiges – Informationsgefälle der beteiligten Parteien. Durch ein NDA wird den unterschiedlichen Interessenlagen in Bezug auf Preisgabe und Behandlung von vertraulichen Informationen Rechnung getragen. Auch wenn einzelne Rechtsordnungen einen gewissen Mindestschutz vertraulicher Informationen kennen (so auch in Deutschland beispielsweise im Rahmen des Geheimnisschutzgesetzes), sind die Grenzen doch schwierig zu bestimmen. Darüber hinaus werden den Beteiligten ihre Pflichten im Umgang mit vertraulichen Informationen ausdrücklich vor Augen geführt. Daher ist der Abschluss eines NDAs stets zu empfehlen.

Die Rechtsfolgen etwaiger Verstöße, aber auch die Freizeichnung von etwaigen bestehenden Pflichten der Parteien, werden in einem NDA festgehalten. In der Praxis werden die Bestimmungen eines NDAs meist dann eine Rolle spielen, wenn die Transaktion nicht durchgeführt wird oder einzelne Bieter in einem Bieterprozess nicht zum Zuge kommen und vertrauliche Informationen durch eine nicht im Ergebnis erfolgreiche Partei zweckentfremdet werden.

Der Käufer und Verkäufer haben das grundsätzliche Kartellverbot (§ 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV) und möglicherweise einschlägige Fusionskontrollfreigaben (kein sog. „Gun-Jumping“; beispielsweise für Deutschland und die EU: § 41 GWB bzw. Art. 4 Abs. 1, 7 Fusionskontrollverordnung) zu beachten. Andere Jurisdiktionen kennen ähnliche Einschränkungen. Ein NDA stellt vor diesem Hintergrund sicher, dass vertrauliche Informationen nur an einen bestimmen Kreis von Empfängern gelangen, die diese Informationen nur zum Zweck der Vorbereitung und (ggf. nach einer Freigabe) Durchführung der beabsichtigten Transaktion nutzen können. 

In der Regel kommt der Erstentwurf des NDA vom Verkäufer bzw. der Zielgesellschaft, um sich vor der Preisgabe vertraulicher Informationen abzusichern.

Zwar oftmals als wenig beachtete Standarddokumentation und eher „lästiges Übel“ vor einem Informationsaustausch der Beteiligten angesehen, kann ein NDA-Prozess in einem Bieterprozess bereits eine erste Indikation für das Auftreten der einzelnen Bieter geben.

2. Wesentliche Regelungsgegenstände eines NDA

Für die Inhalte eines NDA haben sich gewisse Standards etabliert, in Abhängigkeit der beteiligten Marktteilnehmer allerdings mit individuellen Schwerpunkten. Naturgemäß haben Verkäufer und Käufer dabei teilweise unterschiedliche Interessen.

Damit ein NDA-Prozess in einem Bieterverfahren mit oftmals einer Vielzahl an Interessenten effizient abläuft, kann es sich anbieten, ein zwar tendenziell verkäuferfreundliches NDA zu entwerfen, das aber keine Extrempositionen enthält und damit im Rahmen allgemeiner Marktgepflogenheiten für die meisten Bieter ohne größere Anpassungen akzeptabel ist.

a) Standardbestimmungen

Folgende Standardbestimmungen enthält ein NDA in der Regel:

• Parteien: Grundsätzlich sind der Verkäufer, möglicherweise auch dessen (indirekte) Muttergesellschaft, und der potenzielle Käufer Partei. Teilweise werden auch M&A-Berater/Investmentbanken und die Zielgesellschaft aufgenommen. Aus Verkäufersicht sollte auf eine zeichnende Partei auf Käuferseite mit genügend finanzieller Substanz geachtet werden.
  
  Besonderheit im PE-Bereich: Zur Vermeidung einer steuerschädlichen Betriebsstätte eines PE-Käufers in Deutschland kann es sich anbieten, nur lokale Beratungsgesellschaften und/oder eigenständige Gesellschaften in Deutschland aufzunehmen sowie deren Unabhängigkeit von ihren ausländischen Fonds ausdrücklich klarzustellen.

• Gegenstand der Transaktion: Der Transaktionsgegenstand und die Zielgesellschafts(-gruppe) bzw. das Business sollten genau bezeichnet werden. In streitigen Fällen kommt dieser Eingrenzung der Reichweite wesentliche Bedeutung bei der Vertragsauslegung zu. Aus Verkäufersicht bietet sich eine tendenziell weite Definition an.
• Definition der vertraulichen Informationen und Ausnahmen: Regelmäßig wird eine weite Definition gewählt, die jegliche Informationen (jeder Form) in Bezug auf die Transaktion (einschließlich der Tatsache der Verhandlungen), das Business, die Zielgesellschaft(en) und deren Gesellschafter betreffen. In diesem Zusammenhang werden die Ausnahmen der nicht als vertraulich zu behandelnden Informationen festgelegt, wie etwa öffentlich bekannte Informationen, solche, zu deren Offenlegung eine gesetzliche Verpflichtung besteht (dazu noch weiter unten) oder die (klarstellend) eigenständig erlangt oder entwickelt wurden.
• Vertraulichkeitsverpflichtung: Vertrauliche Informationen sind danach grundsätzlich streng vertraulich zu behandeln und dürfen nur an berechtigte Empfänger weitergegeben werden. Daneben sollte geregelt werden, dass die vertraulichen Informationen ausschließlich im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Transaktion zeitlich begrenzt genutzt werden können („need to know-Basis“) und ausreichende Maßnahmen zum Schutz der vertraulichen Informationen umzusetzen sind. Der Verkäufer sollte bei vermutetem unberechtigtem Zugriff eines Dritten umgehend informiert werden und Gegenmaßnahmen einleiten. Schließlich kann es sinnvoll sein, bereits etwaige Nutzungsbeschränkungen für einen Datenraum zur Durchführung einer Due Diligence in Bezug zu nehmen und so in den Anwendungsbereich des NDA einzubeziehen.
• Weitergabe an berechtigte Empfänger: Während ein Verkäufer einen engen Kreis von Informationsempfängern beabsichtigt, ist ein Käufer an weitestmöglicher Flexibilität der Informationsweitergabe mit wenig Verwaltungsaufwand interessiert. Umfasst sind in der Regel jedenfalls alle Gremien und Mitarbeiter des Käufers und (teilweise) mit diesem verbundener Unternehmen sowie deren jeweilige Berater, die Zugang zu vertraulichen Informationen für die Vorbereitung der Transaktion benötigen. Daneben ist eine Weitergabe mit Zustimmung des Verkäufers natürlich immer möglich, allerdings ist der Verkäufer dann zuvor zu involvieren. Dies bedeutet für den Käufer Verwaltungsaufwand und eine gewisse Unsicherheit, ob die Freigabe auch erteilt wird.
  
  Besonderheiten im PE-Bereich:
  • Sofern nicht ein All-Equity Deal geplant ist, ist auf sog. „bankability“ der Transaktionsdokumentation zu achten. Dies beginnt beim NDA, in dem auch eine Offenlegung von vertraulichen Informationen aus Käufersicht gegenüber Finanzierern erlaubt werden sollte. Aus Verkäufersicht kann es sich allerdings anbieten, dies zu begrenzen, damit in einem möglicherweise großen Bieterfeld potenzielle Fremdkapitalgeber nicht „conflicted“ sind, weil sie bereits angesprochen wurden. Dies lässt sich allerdings oft nur schwer durchsetzen und Finanzierer können in der Regel auch mehrere Bieter durch verschiedene sog. „Trees“ mit Chinese-Wall-Vereinbarungen betreuen. Die Verpflichtung, Finanzierer nur in einem abgetrennten „Tree“ mit entsprechenden Chinese-Wall-Vereinbarungen anzusprechen, sollte dabei bereits im NDA vorgesehen werden.
  • Ähnlich verhält es sich, wenn ein Verkäufer eine W&I-Versicherung verlangt und das Bieterfeld groß ist. Auch hier hat der Verkäufer ein Interesse, dass Bieter keine Versicherer ohne seine Kenntnis ansprechen und so für andere Bieter möglicherweise blockieren. Dies kann indirekt auch durch eine nur beschränkte Informationsweitergabe an Versicherer nach Freigabe durch den Verkäufer gesteuert werden. In der Praxis wird der W&I-Prozess (einschließlich eines sog. „Flip“ des Prozesses von der Verkäuferseite auf die Käuferseite) allerdings meist erst zu einem späteren Zeitpunkt, beispielsweise in den Prozessbriefen, adressiert.
  • Schließlich wünschen sich Finanzinvestoren auf der Käuferseite in der Regel Flexibilität bei der Weitergabe von Informationen an ihre Portfoliogesellschaften, soweit diese in die Transaktion eingebunden sind. Ob dies ein Verkäufer akzeptieren kann, hängt oftmals auch davon ab, ob auch auf der Verkäuferseite ein Finanzinvestor steht (beispielsweise im Rahmen von Secondaries, Tertiaries etc.) oder ob ein strategischer Verkäufer ggf. besonders großes Augenmerk auf eine Vermeidung von wettbewerbsrechtlich angreifbaren Gestaltungen haben muss (dazu auch im Rahmen des Clean Team Approaches in einem Folgebeitrag).

• Gesetzliche Offenlegungspflichten: Eine Offenlegung vertraulicher Informationen wird im Falle gesetzlicher, behördlicher und gerichtlicher Offenlegungspflichten grundsätzlich gestattet. Daneben verhandeln die Parteien bisweilen Einschränkungen in diesem Zusammenhang. Dabei ist es üblich, den Verkäufer unverzüglich zu informieren und Offenlegungen insoweit nur auf need-to-know-Sachverhalte zu begrenzen. Unterschiedlich bewerten die Parteien oftmals das Erfordernis und die Intensität, mit der gegen solche Offenlegungspflichten seitens des Käufers vorzugehen ist. Auch kann es sich aus Verkäufersicht anbieten, aufzunehmen, dass der Käufer eine solche Offenlegung – soweit möglich – zunächst hinauszögert und sich zuvor mit dem Verkäufer abstimmt.
• Verbot der Ansprache des Käufers außerhalb des Deal Teams: Bereits im NDA kann in einem frühen Stadium klargestellt werden, dass der Käufer und alle ihm zuzurechnenden Beteiligten niemanden auf Seite des Verkäufers und der Zielgesellschaft(en) ansprechen dürfen, wenn diese Kontaktpersonen nicht ausdrücklich als Point of Contact freigegeben wurden. So behält der Verkäufer die Kontrolle über den Informationsfluss, auch im eigenen Unternehmen.
• Rückgabe vertraulicher Informationen:
  • In der Regel wird eine allumfassende Rückgabepflicht sowie alternative Pflicht zur Zerstörung bzw. Löschung jeglicher vertraulicher Informationen aufgenommen. Dies sollte aus Verkäufersicht unaufgefordert passieren, wenn die Verhandlungen mit dem jeweiligen Bieter beendet sind, jedenfalls aber nach ausdrücklicher Aufforderung. Ob der Käufer dem Verkäufer die Erfüllung seiner dahingehenden Pflichten unaufgefordert nachzuweisen hat, ist bisweilen streitig.
  • Dabei ist es üblich, für automatisierte IT Back-up-Systeme eine Ausnahme aufzunehmen, da die Löschung aus solchen Systemen nahezu unmöglich oder jedenfalls mit sehr hohem Aufwand und Kosten verbunden sein kann. Ebenso wird häufig ein zeitlich begrenzter Carve-out von der Rückgabepflicht für Informationen vorgesehen, zu deren Aufbewahrung der Käufer (oder deren Berater) gesetzlich zeitweise verpflichtet sind. Es ist aus Verkäufersicht dann sicherzustellen, dass das NDA insoweit (ggf. zeitlich unbeschränkt) weiterhin Anwendung findet.
  • Von Käufern regelmäßig gefordert, aber auf Grund der wenig konkretisierten Voraussetzungen für Verkäufer kritisch, sind Aufbewahrungspflichten, die sich lediglich aus internen Vorschriften des Käufers ergeben.
• Haftung des Käufers: Aus Verkäufersicht ist eine umfassende Haftung des Käufers/der Parteien des NDA (einschließlich deren Gesellschafter und verbundener Unternehmen) auch für Verletzungshandlungen ihrer Mitarbeiter, Berater, Banken und sonstigen berechtigten und unberechtigten Empfänger vertraulicher Informationen wünschenswert. Diskussionspunkte sind dabei aus Käufersicht häufig eine verschuldensunabhängige Haftung für alle im Lager des Käufers stehenden Informationsempfänger sowie eine Einbeziehung von Zielgesellschaften und sonstigen Parteien im Lager des Verkäufers in den Schutzbereich (Vertrag zu Gunsten Dritter; d.h. diese erwerben einen Direktanspruch gegen den Käufer unter dem NDA). Aus Verkäufersicht kann es sich je nach anwendbarer Gesetzeslage empfehlen, bis auf besondere Zurechnungsnormen, keine abschließenden Bestimmungen zum Haftungsregime Bei einem NDA unter deutschem Recht würde insoweit das tendenziell verkäuferfreundliche BGB-Schadensrecht gelten (einschließlich der Geltendmachung von Folgeschäden). Käufer sollten umgekehrt auf ein abschließendes Haftungsregime mit Haftungsgrenzen hinwirken.
• Haftungsausschluss des Verkäufers: Umgekehrt sollte der Verkäufer jegliche Haftung für sich, mit ihm verbundene Unternehmen, seine Gesellschafter und deren Berater und sonstige Hilfspersonen so weit wie möglich ausschließen. Hierbei ist auch eine Haftungsbefreiung für vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten von Erfüllungsgehilfen (i.d.R. die Berater) möglich, wenn auch nicht immer akzeptiert. Daneben kann klargestellt werden, dass das NDA keine Verpflichtung zum Abschluss der Transaktion begründet und die Informationsweitergabe ausschließlich im freien Ermessen des Verkäufers erfolgt.
• Laufzeit, Rechtswahl etc.: Im Markt haben sich Laufzeiten des NDA zwischen zwei und drei Jahren etabliert. Daneben sollte aus Nachweisgründen geregelt werden, dass Änderungen des NDA nur durch schriftliche Vereinbarung erfolgen können. Die Rechtswahl sollte ausdrücklich getroffen werden. Bei einer Transaktion in Deutschland bzw. einem deutschen Verkäufer sollte deutsches Recht vereinbart werden. Andernfalls wäre ein Local Counsel der jeweiligen Jurisdiktion einzubeziehen, um die Bestimmungen und Rechtsfolgen des NDA zu würdigen. Als Forum für Streitigkeiten unter dem NDA sieht man ordentliche Gerichte (in Deutschland) oder Schiedsgerichtsbarkeit (beispielsweise Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V.) gleichermaßen im Markt. Bei einem erwarteten internationalen Bieterfeld wird sich allerdings die Vereinbarung von Schiedsgerichtsbarkeit (auf Englisch) anbieten.

b) Optionale Regelungen

Daneben können je nach Interessenlage auch folgende optionale Regelungen in einem NDA sinnvoll sein:

• Handeln für eigene Rechnung: Es kann bereits eine erste Bestätigung des Käufers aufgenommen werden, dass er nicht als Vermittler oder Strohmann für eine dritte Partei auftritt und selbst die Transaktion durchführen will.
  
  Besonderheit im PE-Bereich: Oftmals möchte ein PE-Käufer lediglich eine lokale Beratungsgesellschaft des Fonds oder eine lokale Gesellschaft (SPV) des Fonds als Partei des NDA aufnehmen. In einem solchen Fall wäre aus Käufersicht darauf zu achten, dass Fonds, die von der Partei bzw. von mit dieser verbundenen Unternehmen beraten oder verwaltet werden, nicht als Dritte in diesem Sinne anzusehen sind.
• Non-Solicit, Non-Disparagement und Vertragsstrafe:
  • Es ist üblich, ein Abwerbeverbot (Non-Solicit) zu Gunsten des Offenlegenden – bisweilen auch beidseitig – zu vereinbaren. Häufig werden dafür Fristen von zwei bis drei Jahren vereinbart. Initiativbewerbungen von Mitarbeitern und allgemeine bona fide Stellenanzeigen sind in der Regel ausgenommen.
  • Daneben kann es sich aus Verkäufersicht anbieten, eine Diskreditierung des Verkäufers und der Zielgesellschaften bei Vertragspartnern und in der Öffentlichkeit ausdrücklich zu untersagen.
  • Darüber hinaus kann eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe in angemessener Höhe bei Verstößen vorgesehen und die Geldendmachung darüber hinausgehenden Schadensersatzes vorbehalten werden.

• Datenschutzgrundsätze: Insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionsprozessen kann es sinnvoll sein, ausdrücklich die Beachtung der EU-Datenschutzregulierung (GDPR) zu regeln und bei Informationsflüssen aus der EU/dem EWR heraus die vorherige Vereinbarung sog. Standarddatenschutzklauseln zu regeln, sofern die EU Kommission keinen Angemessenheitsbeschluss für solche Jurisdiktionen gefasst hat.
• Behandlung von Insiderinformationen und Stillhaltevereinbarung: Bei börsennotierten Zielgesellschaften oder sonst in den Schutzbereich des NDA einbezogenen börsennotierten Gesellschaften sollte der Verkäufer die Anwendbarkeit der Vorschriften der Marktmissbrauchsverordnung klarstellen (insb. das Verbot des Insiderhandels und der unberechtigten Offenlegung von Insiderinformationen). Um ein sog. „Anschleichen“ an börsennotierte Zielgesellschaften über öffentliche Handelsplätze zu verhindern, kann außerdem eine Stillhaltevereinbarung für Erwerbe über eine Börse für einen bestimmten Zeitraum vereinbart werden.
• Ergänzender Clean Team Approach (vgl. hierzu in einem Folgebeitrag): Es kann sinnvoll sein, bereits im NDA vorzusehen, dass für besonders vertrauliche Informationen aus kommerzieller, wettbewerbsrechtlicher oder datenschutzrechtlicher Sicht ein gesonderter Clean Team Approach Anwendung findet. Hierfür ist dann eine gesonderte Clean Team-Vereinbarung mit Regeln zur Behandlung besonders vertraulicher Informationen in Ergänzung zum NDA abzuschließen. In der Regel geschieht dies zu einem späteren Zeitpunkt im Prozess mit nur noch ausgewählten Bietern. Daher sind die Regelungen für das Clean Team meist noch nicht im NDA zu finden. Im Falle von exklusiven Verhandlungen zwischen nur zwei Parteien kann ein zusätzlicher Clean Team Approach aber auch bereits in einem erweiterten NDA umgesetzt werden. Dann können die zusätzlichen Bestimmungen eines Clean Team Approach auch in das NDA direkt integriert werden (vgl. zu den Einzelheiten in einem Folgebeitrag).

3. Abschließende Praxishinweise

NDA-Prozesse können auf der Verkäuferseite durch gute Vorbereitung zügig und ökonomisch zum Abschluss gebracht werden. Insbesondere in Bieterprozessen mit PE-Bietern wirkt es prozessbeschleunigend, wenn sich ein Verkäufer bereits mit den Besonderheiten eines Finanzinvestors auf der Käuferseite auseinandergesetzt hat und diese in einem Entwurf des NDA bereits berücksichtigt.

Auch wenn das NDA inzwischen zu einem Standardprodukt mit Templates auf jeder Seite geworden ist, bietet es sich nach dem Gesagten an, das NDA insbesondere in komplexen und grenzüberschreitenden Konstellationen individuell auf die konkrete Transaktion und die Interessenlagen der Parteien anzupassen.