Veröffent­lichung der finalen Durch­führungs­verord­nung zur Foreign Subsidies Regulation

Die Europäische Kommission („Kommission“) hat gestern die finale Version der Durchführungsverordnung zur Foreign Subsidies Regulation („FSR“) veröffentlicht (sehen Sie zu diesem Thema unsere Beiträge hier und hier).

Die Durchführungsverordnung klärt praktische und verfahrenstechnische Aspekte der Anwendung der FSR und ist insbesondere für M&A-Transaktionen und Vergabeverfahren von erheblicher Bedeutung. Als Annexe der Durchführungsverordnung sind die Standardformulare für die Anmeldung von Zusammenschlüssen (sog. „Form FS-CO“) bzw. die Meldung von öffentlichen Vergabeverfahren enthalten.

M&A-Transaktionen mit Signing ab dem 12. Juli 2023 sowie mit Closing ab dem 12. Oktober 2023 müssen bei Erreichen der anwendbaren Schwellenwerte nun bei der Kommission angemeldet werden. Bei Anmeldepflicht gilt eine Stillhalteverpflichtung, d. h. angemeldete Zusammenschlüsse dürfen nicht vollzogen werden, während die Prüfung der Kommission läuft. Wird dagegen verstoßen, kann die Kommission Geldbußen verhängen, die bis zu 10 % des jährlichen Gesamtumsatzes betragen können.

Kernpunkte der neuen Durchführungsverordnung

Folgende Punkte sind für Parteien bei M&A-Transaktionen nun von besonderer Relevanz:

• Die Durchführungsverordnung enthält in der Form FS-CO nun abgestufte Informationspflichten bzw. Detailgrade der Darstellung für unterschiedliche Arten finanzieller Zuwendungen aus Drittstaaten:
  • Umfassende Informationspflichten: Diese gelten für finanzielle Zuwendungen mit der größten Wahrscheinlichkeit der Verzerrung des Binnenmarktes (Art. 5 Abs. 1 lit. a) - d) FSR; „Art. 5 - Zuwendungen“). Sie müssen zudem individuell mind. EUR 1 Mio. betragen. Art. 5 - Zuwendungen (Zuwendungen an notleidende Unternehmen, unbegrenzte Garantien, Ausfuhrfinanzierungsmaßnahmen entgegen des geltenden OECD-Übereinkommens sowie Zuwendungen zur Erleichterung eines Zusammenschlusses) wurden im Wesentlichen aus dem EU-Beihilferecht entnommen. Dort gelten diese Kategorien ebenfalls als im Grundsatz besonders wettbewerbsverfälschend. Im Hinblick auf Art. 5 - Zuwendungen erfordert die Form FS-CO (i) die Beantwortung weitgehender Fragen (u. a. zum Zuwendungsgeber, den Bedingungen und dem Zweck der Zuwendung) sowie (ii) die Vorlage umfassender Dokumentation zu diesen Zuwendungen.
  • Eingeschränkte Informationspflichten: Diese gelten für alle sonstigen finanziellen Zuwendungen, die keine Art. 5 - Zuwendung darstellen. Voraussetzung ist, dass sie (i) individuell mind. EUR 1 Mio. und (ii) gemeinsam mit anderen Zuwendungen desselben Drittstaats mind. EUR 45 Mio. betragen. Für diese „geringfügigeren“ Zuwendungen muss pro Zuwendungsart nur eine kumulierte Kurzbeschreibung des Zwecks der Zuwendungen und des Zuwendungsgebers angegeben werden. Des Weiteren ist lediglich die Angabe eines aggregierten Werts der finanziellen Zuwendungen pro Drittstaat in Bandbreiten erforderlich.
  • Keine Informationspflichten: Für (i) individuelle finanzielle Zuwendungen unter EUR 1 Mio. (egal, welcher Art) und (ii) finanzielle Zuwendungen, die keine Art. 5 - Zuwendungen darstellen und die (gemeinsam mit allen weiteren finanziellen Zuwendungen) aus demselben Drittstaat nicht mind. EUR 45 Mio. betragen, müssen keine Angaben in der Anmeldung gemacht werden. Dasselbe gilt auch bei finanziellen Zuwendungen durch bestimmte allgemeingültige Steuerregelungen und Ausnahmen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung sowie bei der marktkonformen Bereitstellung und dem marktkonformen Erwerb von Waren oder Dienstleistungen (nicht umfasst: Finanzdienstleistungen) im üblichen Geschäftsverkehr. Sonderregeln gelten außerdem für die Notwendigkeit von Informationen über finanzielle Zuwendungen im Kontext von Investmentfonds. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass die Kommission solche Zuwendungen in einem separaten Verfahren prüft, sollte sie eine Wettbewerbsverzerrung vermuten.
• Achtung: Die Erleichterungen gelten nicht hinsichtlich des Zuwendungs-Schwellenwerts von EUR 50 Mio. in den vergangenen drei Jahren. Unternehmen müssen daher alle finanziellen Zuwendungen erfassen und berücksichtigen, wenn sie diesen prüfen. Daher müssen Unternehmen grundsätzlich auch weiterhin alle finanziellen Zuwendungen aus Drittstaaten aller Art systematisch erfassen. Die Erleichterungen greifen dann bezüglich des Detailgrads bei der Darstellung in der Anmeldung.
• Sonderfall strukturiertes Bieterverfahren: Hier sind nun ebenfalls geringere Informationspflichten vorgesehen. Dies betrifft vor allem die Vorbereitungsphase eines strukturierten Bieterverfahrens:
  • Nicht mehr angegeben werden muss insbesondere die Anzahl der kontaktierten potenziellen Käufer oder der potenziellen Käufer, die Interesse bekundet und zurückgezogen haben. Auch eine detaillierte Beschreibung einer Due Diligence sowie das Einreichen von vollständigen Due Diligence Reports sind nicht mehr zwingend erforderlich.
  • Nach wie vor erforderlich sind jedoch Zusammenfassungen von Due Diligence Reports, wie sie auch Mitgliedern des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats vorgelegt wurden. Auch eine detaillierte Beschreibung des strukturierten Bieterprozesses zusammen mit einer Beschreibung der Profile aller potenziellen Käufer, von denen die anmeldende(n) Partei(en) Kenntnis hat bzw. hatten, sind anzugeben.

Ausblick

Die FSR und die nun veröffentlichte Durchführungsverordnung stellen Unternehmen vor schwierige zusätzliche Herausforderungen bei M&A-Transaktionen. Sowohl für die Beurteilung etwaiger Anmeldepflichten als auch für eine Anmeldung sind umfassende Informationen zu finanziellen Zuwendungen aus Drittstaaten erforderlich – unabhängig davon, ob es sich dabei letztlich um Subventionen handelt. Liegen die relevanten Informationen unternehmensintern nicht oder nur unvollständig vor, besteht das Risiko, dass eine M&A-Transaktion erheblich verzögert oder gar vollständig gefährdet wird.

Um die eigene „M&A-Readiness“ zu gewährleisten, sollten Unternehmen daher zwingend ein geeignetes Reporting-System für alle relevanten Stakeholder aufsetzen. Zudem sollten bei zeitnah anstehenden M&A-Transaktionen bereits jetzt umfassende vertragliche Regelungen für eine ggf. einschlägige FSR-Anmeldepflicht getroffen werden (so etwa eine Vollzugsbedingung sowie gegenseitige Informationspflichten). Es bietet sich daher an, bereits im Vorfeld Klauseln für solche Fälle zu entwerfen. Schließlich können bei anstehenden M&A-Transaktionen zeitnahe Pränotifizierungskontakte mit der Kommission höchst sinnvoll sein (etwa um frühzeitig einen Waiver bezüglich bestimmter Informationen zu diskutieren).

Hinsichtlich der verbleibenden Unklarheiten über die konkrete praktische Anwendung der FSR erwarten wir, dass insbesondere dem EU-Beihilferecht stichhaltige Anhaltspunkte entnommen werden können. Das Thema bleibt spannend – wir halten Sie weiterhin auf dem Laufenden und stehen für Fragen gerne zur Verfügung.